Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 28 августа 2020 г. по делу N 22-108/2020

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Антонова А.Г., судей Гордеевой Е.О. и Леонтьева О.В., при секретаре судебного заседания Кучерове А.В. рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело N 1-10/2019 по апелляционным жалобам осужденного Асанова В.А. и его защитника - адвоката Суханова И.И. на приговор Красноярского гарнизонного военного суда от 11 июня 2019 года, согласно которому военнослужащий " ... " (далее - Центр) "звание"

Асанов Владимир Анатольевич, родившийся "дата" в городе В, с высшим профессиональным образованием, "семейное положение", имеющий несовершеннолетнего ребенка, несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно- хозяйственных полномочий в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации на срок 5 лет.

На основании ст. 48 УК РФ Асанов В.А. лишен воинского звания "звание".

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 11 июня 2019 года.

Заслушав доклад судьи Антонова А.Г, кратко изложившего содержание приговора, доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления защитника - адвоката Коровко Ю.В. и осужденного Асанова В.А, поддержавших доводы жалоб, а также военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа майора юстиции Бузмакова А.И, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Асанов признан виновным в получении должностным лицом взятки в виде денег за совершение в пользу взяткодателя и представляемых им лиц незаконных действий, которые входили в его служебные полномочия, и которым в силу должностного положения он мог способствовать, совершенное с вымогательством взятки, в особо крупном размере.

Данное преступление осужденным было совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Суханов, не соглашаясь с квалификацией деяния, данной судом, полагая приговор Красноярского гарнизонного военного суда чрезмерно суровым и несправедливым, а также вынесенным с нарушением норм процессуального и материального права, просил его изменить, переквалифицировав действия Асанова с ч. 6 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 285 УК РФ, и смягчить назначенное ему наказание в соответствии с санкцией указанной статьи, приводя в обоснование следующее.

Так, автор жалобы считает, что суд не вполне объективно оценил все собранные по делу доказательства, положив в основу обвинения Асанова лишь заявления и показания свидетелей "ФИО"1 и его родного брата "ФИО"2 и иных заинтересованных свидетелей обвинения, в том числе и сотрудников УФСБ РФ по Красноярскому гарнизону, а также материалы ОРД. При этом суд проигнорировал и немотивированно отверг показания Асанова, а также свидетелей защиты.

Суханов указывает на то, что судом не был учтен тот факт, что "ФИО"1 как на предварительном следствии, так и в судебном заседании неоднократно утверждал о том, что Асанов деньги никогда у него не вымогал, каких-либо угроз в его адрес не высказывал.

Обращает внимание на то, что объективная сторона деяния Асанова в приговоре описана таким образом, который не позволяет однозначно квалифицировать действия последнего по одной статье. Суханов полагает, что действия Асанова должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Также Суханов не согласен с выводом суда о том, что Асанов вымогал взятку в размере "... " рублей, который определен лишь из расчетов "ФИО"1.

Кроме того, Сухнов считает, что суд необоснованно применил ст. 48 УК РФ и лишил Асанова воинского звания, несмотря на его долгую безупречную службу.

Полагает, что все собранные по делу доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, носят неоднозначный, противоречивый характер и толкование, вызывают сильные сомнения в правильности юридической квалификации содеянного, данной органами предварительного следствия и поддержанной в судебном заседании государственным обвинением.

Считает, что назначенное Асанову наказание является чрезмерно суровым, не соразмерным деянию и несправедливым, поскольку каких-либо тяжких общественно-опасных последствий в результате содеянного не последовало, никаких вредных результатов для "ФИО"1 и его организации не наступило, законные интересы Центра нарушены не были, общественного резонанса произошедшее не вызвало.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Асанов просит приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение либо изменить приговор, переквалифицировав его действия с ч. 6 ст. 290 на ч. 1 ст. 286 УК РФ, либо на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ. Кроме того, Асанов просил суд отменить приговор и вынести оправдательный приговор.

Так, автор жалобы, настаивая на своей невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, указывает, на то, что его действия должны были быть расценены не как оконченный состав преступления, а только как покушение на совершение преступления, поскольку переданными ему, по утверждению Пузырева, денежными средствами он распорядиться не успел, так как сразу был задержан сотрудниками ФСБ.

Полагает, что его виновность в инкриминируемом ему деянии, основывается лишь на материалах оперативно-розыскной деятельности и показаниях свидетеля "ФИО"1, все иные доказательства, по его мнению, являются косвенными и прямо не подтверждают его виновность.

Считает, что оперативно-розыскная деятельность в отношении него носила провокационный характер, а суд, давая оценку относимости и допустимости результатов ОРМ в порядке ст. 74, 75 УПК РФ, подошел к разрешению данного довода защиты формально.

Обращает внимание, на то, что аудио- и видеозапись в отношении него производилась не только негласно, без соответствующей санкции суда, но и на режимной территории, запрещенной для свободного доступа гражданских лиц, к которым относится "ФИО"1.

Асанов не согласен с тем, что суд признал показания "ФИО"1 полностью достоверными и согласующимися с иными материалами дела, поскольку считает "ФИО"1 лицом, напрямую заинтересованным в исходе уголовного дела. Выражая несогласие с протоколом его допроса от 5 июля 2018 года, утверждает, что данные им показания в части указания о том, что он заранее знал и понимал, что в передаваемом ему пакете находятся денежные средства, в нем отражены неверно, поскольку о наличии в пакете денежных средств ему стало известно только после соответствующих действий сотрудников УФСБ по Красноярскому краю. А также считает, что указанный протокол допроса имеет признаки фальсификации, поскольку последние страницы данного документа изготовлены при помощи другого принтера, что следует из сопоставления дефектов печатающего устройства на листах протокола. Полагает, что данный протокол был подписан им не 5 июля 2018 года, а в августе этого же года, при проведении иного следственного действия с его участием.

Не соглашаясь с выводами суда о наличии в его действиях квалифицирующих признаков вымогательства взятки и взятки в особо крупном размере, считает, что они носят предположительный характер и не основаны на исследованных в суде доказательствах.

Также Асанов указывает на то, что в ходе личных встреч с "ФИО"1 он не вымогал у последнего денежные средства в конкретно определенной сумме, что подтверждается исследованными в суде доказательствами. Кроме того, размер взятки, по его мнению, был определен самостоятельно "ФИО"1 и не охватывался субъективной стороной инкриминируемого ему состава преступления.

Осужденный не согласен с выводом суда о том, что он являлся должностным лицом, постоянно и по специальному полномочию выполняющим организационно-распорядительные и административно- хозяйственные функции, которые входили в его компетенцию, применительно к исполнению контракта между Центром и ООО ТК "Хорика", а имеющаяся в материалах дела должностная инструкция "должность" явно не соответствует его фактической должности "должность".

Также Асанов указывает на то, что устное распоряжение "должность" Центра А. по расторжению договора с ООО ТК "Хорика" и заключению нового договора с ИП П. являлось для него, как для военнослужащего, приказом, который он согласно Уставу ВС РФ обязан был выполнять. Более того, сам А. в своих показаниях сообщил, что Асанов его не убеждал и не обманывал в необходимости расторжения и заключения договоров.

Асанов утверждает о том, что при проведении его задержания 5 июня 2018 года сотрудниками УФСБ России по Красноярскому краю была произведена замена пакета, поскольку он убежден в том, что первоначально в пакете находилась бутылка коньяка, а не денежные средства, и он почувствовал это, когда взял пакет в руки, однако видеозапись, содержащая полную версию проведения его задержания, судом по каким-то причинам не использовалась.

Осужденный обращает внимание суда апелляционной инстанции на существенные нарушения его прав на защиту как на предварительном следствии, так и в суде, поскольку противоречия с защитником Сухановым у него возникли еще на стадии предварительного расследования, и защитник осуществлял его защиту вопреки его воле и позиции по уголовному делу.

Кроме того, Асанов обращает внимание суда на то обстоятельство, что как на предварительном следствии, так и при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции он находился под стражей, доставлялся к месту судебного заседания в наручниках, что негативно отражалось на восприятии процесса и фиксации информации. В следственном изоляторе он был лишен возможности ознакомления с аудиозаписью судебного разбирательства и был вынужден ознакомиться с протоколом судебного заседания только на бумажном носителе, не имея возможности сопоставить эти сведения между собой. По мнению Асанова, это также привело к нарушению его права на защиту. Автор жалобы указывает на отсутствие состязательности и равноправия сторон при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Кроме того, обращает внимание на то, что в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ следователем ему практически не разъяснялись процессуальные права, в том числе он не знал о возможности проведения судебного заседания с участием присяжных заседателей, либо профессиональными судьями, а также о возможности заявления ходатайства о назначении предварительного слушания для разрешения вопросов об исключении доказательств и истребовании новых, дополнительных доказательств.

В судебном заседании Асанов и его защитник Коровко поддержали доводы жалобы и просили переквалифицировать действия Асанова на ч. 1 ст. 286 УК РФ.

В поступивших на апелляционные жалобы возражениях государственный обвинитель - заместитель военного прокурора Красноярского гарнизона подполковник юстиции Сюркалов С.А. просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Асанова в совершении инкриминируемого преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает, в том числе: показаниями свидетелей "ФИО"1, "ФИО"2, "ФИО"3, "ФИО"4, "ФИО"5, "ФИО"6, "ФИО"7, "ФИО"8, "ФИО"9, результатами оперативно-розыскных мероприятий, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий, а также иными исследованными в суде, согласующимися между собой доказательствами, которые подробно приведены в приговоре и положены в его основу.

Представленные сторонами доказательства получили надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, как того требует ст. 88 УПК РФ. При этом суд в приговоре указал мотивы, по которым признал допустимыми и достоверными одни доказательства, положив их в основу приговора, и отверг другие доказательства как несоответствующие действительности. Доводы жалобы об обратном несостоятельны.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, а также дана правильная квалификация совершенного преступления по ч. 6 ст. 290 УК РФ.

Все обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела, гарнизонным военным судом установлены правильно. Обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, не имеется.

С доводом жалоб о невиновности Асанова в совершенном преступлении согласиться нельзя, поскольку он противоречит материалам дела, исследованным и приведенным в приговоре суда первой инстанции доказательствам. Показаниям осужденного Асанова о его непричастности к инкриминируемому ему деянию дана надлежащая оценка с приведением оснований, по которым суд первой инстанции отверг их как недостоверные.

Доводы о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела являются несостоятельными, поскольку все подлежащие доказыванию обстоятельства полностью подтверждаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

Доводы жалоб о том, что вина Асанова в инкриминируемом ему деянии подтверждается только показаниями свидетелей "ФИО"1 и "ФИО"2, являются безосновательными, так как данные обстоятельства подтверждаются помимо этого и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Так, из постановления на проведение ОРМ "оперативный эксперимент" от 27 мая 2018 года, утвержденного начальником УФСБ России по Красноярскому краю, следует, что проведение ОРМ в отношении Асанова, который на основании полученной оперативной информации вымогал у руководства подрядной организации взятку в размере более "... " рублей, было согласовано с применением средств аудио- и видеозаписи с участием "ФИО"1

Согласно рапорту о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" "должность" УФСБ России по Красноярскому краю от 5 июня 2018 года (рег. "N") и акта осмотра и обработки банкнот Банка России от 4 июня 2018 года в помещении приемной УФСБ России по Красноярскому краю 4 июня 2018 года в период с 18 часов 39 минут по 19 часов 36 минут с участием присутствующих лиц и составлением соответствующих протоколов проведены осмотр и передача "ФИО"1 денежных средств в размере "... " рублей: 8 купюр билеты Банка России по 5000 рублей с номерами: "НО 3937683", "ИБ 3116994", "НП 9954698", "ЕК 7202723", "ВА 0060348", "ИН 7348686", "БЧ 0760420", "ГН 5422254", 10 купюр билетов Банка России по 1000 рублей с номерами: "СС 4309748", "ЕГ 5436350", "ЗБ 6438354", "ТС 9113191", "НЬ 1823441", "ГМ 0219284", "ИВ 2988014" "ОП 6276875", "ХС 2356162", "ЗБ 6104513", и муляжи денежных средств на сумму "... " рублей купюрами по 5000 и 1000 рублей в общем количестве 000 штуки, которые в последствии "ФИО"1 5 июня 2018 года передал Асанову В.А.

Как следует из содержания протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 5 июня 2018 года, указанного числа в период с 15 часов 15 минут до 17 часов 45 минут в кабинете N 1 столовой Центра в присутствии представителей общественности "ФИО"8 и "ФИО"9 на столе, за которым находился Асанов В.А, была обнаружена и изъята упаковка от пачки бумаги фирмы "Светокопи", внутри которой находился черный полимерный пакет с 8 купюрами билетов Банка России по 5000 рублей с номерами: "ЕК 7202723", "ИН 7348686", "НО 3937683", "ВА 0060348", "НП 9954698", "ГН 5422254", "БЧ 0760420", "ИБ 3116994", 10 купюрами билетов Банка России по 1000 рублей с номерами: "НЬ 1823441", "СС 4309748", "ГМ 0219284", "ОП 6276875", "ХС 2356162", "ЕГ 5436350", "ЗБ 6438354", "ТС 9113191", "ЗБ 6104513", "ИВ 2988014", и муляжами денежных средств на сумму "... " рублей купюрами по 5000 и 1000 рублей в общем количестве 000 штуки, которые ранее специалистом К. в присутствии представителей общественности И. и Ч. были обработаны криминалистическим идентификационным люминесцирующим препаратом "Тушь-7" с нанесением люминесцирующим штампом "ОТМ ТУШЬ".

Согласно протоколам осмотра предметов и дополнительным протоколам осмотра предметов производился осмотр изъятых сухих смывов, билетов Банка России, муляжей денежных средств, фрагментов бумажной упаковки от пачки офисной бумаги "Светокопи" зеленого цвета, полиэтиленового пакета черного цвета, а также образцов КИП "Тушь-7" и "специального аэрозольного проявителя" для сравнительного химического исследования, изъятого у "ФИО"1 рабочего блокнота, где имеются рукописные записи "На июнь, июль, август. 720 р./сутодача", "1950 с/месяц/ 270 бонус/ 526 500 т.р. - 10 % = 473 850" и обведенная в окружность запись "1 421 550", CD-R дисков, изготовленных в ходе ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" и "оперативный эксперимент".

Из протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 5 июня 2018 года следует, что в этот день в период с 15 часов 46 минут до 17 часов 33 минут в кабинете N 2 штаба Центра в присутствии представителей общественности Ф. и М, а также начальника Центра А. был обнаружен и изъят сшив документов на 212 листах, который был осмотрен следователем 16 октября 2018 года, в результате чего было установлено, что в данном сшиве содержатся документы, претензионные письма и переписка, связанная с расторжением 31 мая 2018 года договора от 2 апреля 2018 года заключенного между Центром в лице А. и ООО ТК "Хорика" в лице "ФИО"3 на оказание услуг по организации питания на сумму 7 308 168, 64 руб. и последующего заключения контракта N 66 от 1 июня 2018 года между Центра в лице А. и индивидуальным предпринимателем П.

Изложенные в жалобе осужденного Асанова доводы о том, что оперативно-розыскная деятельность и действия сотрудников носили провокационный характер, аналогичны утверждениям стороны защиты в ходе судебного разбирательства, и проверялись судом первой инстанции, получили оценку в приговоре, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Мероприятия были проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановлений о проведении оперативных экспериментов, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и в которых имелось указание на поступившую информацию, свидетельствующую об умысле подсудимого на вымогательство и получение взятки в особо крупном размере. Оснований для признания полученных в ходе оперативных мероприятий доказательств, в том числе аудио- и видеозаписей, недопустимыми материалы уголовного дела не содержат.

Довод Асанова о том, что его действия должны были быть расценены как покушение на совершение преступления, является несостоятельным, поскольку, как следует из разъяснений в пп. 10, 111, 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", получение взятки считается оконченным с момента принятия должностным хотя бы части передаваемых ему ценностей. При этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению. Если взяткодатель намеревался передать, а должностное лицо - получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не составило указанного размера, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Получение взятки если указанное действие осуществлялось в условиях оперативно-розыскного мероприятия, должно квалифицироваться как оконченное преступление, в том числе и в случае, когда ценности были изъяты сотрудниками правоохранительных органов сразу после их принятия должностным лицом.

Утверждение Асанова о том, что устное распоряжение А. по расторжению договора с ООО ТК "Хорика" и заключением нового договора с ИП П. являлось для него как для военнослужащего приказом, который он должен был выполнить, на законность вынесенного приговора не влияет и не ставит под сомнение доказанность его вины в инкриминируемом ему деянии, поскольку она установлена и доказана совокупностью имеющихся в материалах уголовного дела доказательств, исследованных в суде первой инстанции и обосновано положенных в основу приговора.

Доводы Асанова о том, что на предварительном следствии и при рассмотрении уголовного дела в гарнизонном военном суде допускались нарушения его права на защиту, являются несостоятельными, и не подтверждаются материалами дела.

Остальные доводы осужденного и его защитника, изложенные ими в апелляционных жалобах, аналогичны позиции стороны защиты при рассмотрении дела, они проверялись судом первой инстанции, их оценка приведена в приговоре с указанием мотивов принятых решений, оснований не согласиться с ней у окружного военного суда не имеется.

Наказание Асанову назначено в соответствии с требованиями ст. 6 и ст. 60 УК РФ, с учетом целей наказания, установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ, обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, а поэтому является справедливым.

Выводы суда о назначении наказания по ч. 6 ст. 290 УК РФ в виде лишения свободы в приговоре мотивированы, как и отсутствие оснований для назначения менее строгого наказания, а также применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. С решением суда в этой части окружной военный суд не находит оснований не согласиться, считает его правильным. Назначенное судом наказание в виде реального лишения свободы отвечает принципам справедливости, отвечает целям наказания за содеянное, назначено в минимальных пределах санкции ч. 6 ст. 290 УК РФ.

При этом гарнизонный военный суд пришел к выводу о возможности не назначать предусмотренное санкцией ч. 6 ст. 290 УК РФ альтернативное дополнительное наказание в виде штрафа.

Вывод суда первой инстанции о необходимости назначения осужденному дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч. 6 ст. 290 УК РФ, в виде лишения права занимать определенные должности, является достаточно мотивированным и не вызывает сомнений в своей обоснованности.

Судом в соответствии со ст. 48 УК РФ также мотивировано решение о лишении осужденного Асанова воинского звания, соглашается с ним и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор в части назначения Асанову дополнительного наказания подлежит изменению, поскольку при принятии решения о необходимости применения к Асанову дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности, в том числе в государственных и муниципальных учреждениях, гарнизонный военный суд не учел то, что согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ наказание в виде лишения права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления, и такого дополнительного наказания как запрет занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях указанной нормой, с учетом положений Федерального закона от 27 мая 2003 года N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации", не предусмотрено.

В связи с этим указание о назначении Асанову дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях подлежит исключению из приговора.

В силу ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Определяя срок отбывания наказания, назначенного Асанову, суд первой инстанции названные требования закона не выполнил, ошибочно указав начало исчисления срока с даты вынесения приговора, а именно с 11 июня 2019 года.

При таких обстоятельствах окружной военный суд полагает необходимым внести изменения в резолютивную часть приговора с учетом требований ст. 72 УК РФ.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч.1 ст. 389.20 и ст. 389.28 УПК РФ, окружной военный суд

определил:

приговор Красноярского гарнизонного военного суда от 11 июня 2019 года в отношении Асанова Владимира Анатольевича изменить.

Исключить из приговора указание о назначении Асанову В.А. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы Асанову Владимиру Анатольевичу исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий А.Г. Антонов

Судьи Е.О. Гордеева

О.В. Леонтьев