Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2020 г. по делу N 7У-8568/2020[77-1665/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Пудовкиной Я.С, при секретаре Павловой Е.В, с участием прокурора Кротова А.В, адвоката Хашимова Р.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мурыгина С.Е. в защиту осужденной Ивановской О.Н, на приговор Красноуфимского районного суда Свердловской области от 01 ноября 2019 года и апелляционное постановление Свердловского областного суда от 25 декабря 2019 года в отношении

Ивановской Оксаны Николаевны родившейся "данные изъяты", несудимой, осуждённой по ч. 2 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 80 000 рублей. С Ивановской О.Н. в пользу "данные изъяты" взыскано 80 000 рублей в счет возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением. Взысканы с Ивановской О.Н. в доход федерального бюджета процессуальные издержки за оказание юридической помощи защитником в период предварительного следствия по назначению 1 288 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Свердловского областного суда от 25 декабря 2019 года приговор отменен в части взыскания с осужденной в доход федерального бюджета процессуальных издержек за оказание юридической помощи защитником в период предварительного следствия по назначению 1 288 рублей, осужденная освобождена от взыскания указанных процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления адвоката Хашимова Р.А, мнение прокурора Кротова А.В, судебная коллегия

установила:

приговором Ивановская О.Н. признана виновной и осуждена за совершение хищения путем обмана денежных средств "данные изъяты" в сумме 100 000 рублей, с причинением значительного материального ущерба потерпевшей.

Преступление совершено 26 августа 2019 года в г. Красноуфимске Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Мурыгин С.Е. в интересах осужденной Ивановской О.Н. полагает приговор и апелляционное определение подлежащими отмене в связи с нарушением уголовно - процессуального законодательства, считает судебные решения незаконными и необоснованными. Отмечает, что судом не в полном объеме рассмотрены доводы стороны защиты о признании недопустимыми вещественными доказательствами билетов банка приколов "2 000 рублей" и признании действий должностного лица незаконными. Согласно протоколу осмотра предметов от 04 сентября 2019 года, изъятые с места происшествия объекты не упаковывались и не опечатывались, после осмотра объектов они также не опечатывались, однако в суд они были предоставлены в опечатанном виде. Обращает внимание, что в протоколе осмотра места происшествия не зафиксировано изъятие зарядного устройства для прибора измерения давления, на что обращают внимание потерпевшая и свидетель "данные изъяты" С места происшествия были изъяты фрагменты бумаги в полиэтиленновом пакете, в задании на исследовании отмечено, что направляется конверт с 50 фрагментами бумаги, что, по мнению адвоката, указывает на различные предметы, изъятые на месте происшествия и направленные на исследование. В протоколе осмотра места происшествия отсутствуют сведения об изъятии с места происшествия следов рук, их упаковке и опечатывании, хотя по мнению автора жалобы, в этом имелась необходимость. Поскольку полученные с места происшествия фрагменты бумаги не опечатывались и не упаковывались, что указывает на доступ к данным предметам иных лиц, потому считает следственное действие проведено с существенным нарушением, а потому незаконным.

Заявляет, что в протоколе осмотра места происшествия от 26 августа 2019 года, справке об исследовании, заключении эксперта, указан разный предмет, представленный на исследование. В протоколе осмотра места происшествия отсутствуют сведения о специалисте (эксперте), в нем отсутствует запись о разъяснении участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия. По мнению автора жалобы, вещественные доказательства не могут быть допустимыми доказательствами, а протокол осмотра места происшествия не соответствует ст. 166 УПК РФ. Обращает внимание, что суд не рассматривал ходатайство стороны защиты о недопустимости доказательств, суд апелляционной инстанции проигнорировал доводы стороны защиты. Материалы дела не содержат сведений о том, где, когда и при каких обстоятельствах, на каком предмете или объекте изъят отпечаток пальца. Полагает, что эксперт "данные изъяты" действовал в нарушение Приказа МВД России от 10 февраля 2006 года N 70, п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ и ст. 16 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ. Информационная карта АДИС "Папилон" получена в нарушение требований законодательства, не может быть допустимым доказательством. Постановление от 28 августа 2019 года о назначении дактилоскопической экспертизы незаконно, заключение эксперта N 124 от 28 августа 2019 года, справка об исследовании N 92 от 26 августа 2019 года, являются недопустимыми доказательствами. Обращает внимание на то, что допрос Ивановской О.Н. в качестве подозреваемой осуществлялся в ночное время при отсутствии сведений, что данный допрос не терпит отлагательства. Отмечает, что из показаний потерпевшей не следует, что к ней в квартиру приходила именно подсудимая.

Считает, что в судебном заседании нарушено право стороны защиты на реплику, которое не предоставлено. В обосновании этих доводов в суде апелляционной инстанции заявлялось ходатайство о прослушивании аудиозаписи протокола судебного заседания в части реплик, судом апелляционной инстанции в удовлетворении этого ходатайства было отказано. Выражает несогласие с постановлением по итогам предварительного слушания, в части отказа в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении доказательств. Утверждает, что суд не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств, что Ивановская О.Н. является многодетной матерью, имеет пятерых детей, не работает, находится в отпуске по уход за ребенком, получает социальное пособие, не согласен с тем, что суд не нашел оснований для применения ст.82 УК РФ. защитник полагает, что при назначении наказания в виде штрафа суд не учел, сведений о том, что Ивановская О.Н. осуществляет уход за детьми, ее единственный доход - социальное пособие по уходу за ребенком.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Красноуфимской межрайонной прокуратуры Дегтярев И.Н. просит обжалуемый приговор и апелляционное постановление оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Основанием для отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указывается основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого.

Часть 6 статьи 292 УПК РФ предусматривает, что после произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

Из материалов уголовного дела в отношении Ивановской О.Н. следует, что в протоколе судебного заседания от 23 октября 2019 года суда первой инстанции отражено выступления с репликой потерпевшей, после чего указано, что иных реплик нет и судебные прения объявлены оконченными (т.1 л.д.208).

Между тем как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания, право реплики стороне защиты не предоставлялось.

Изложенное свидетельствует о нарушении права осужденной Ивановской О.Н, закрепленного в ч.6 ст.292 УПК РФ.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ (ч. 4 ст. 14 УПК РФ) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При проверке сообщения о преступлении, согласно требованиям ст.144 УПК РФ, следователь, руководитель следственного органа вправе, в том числе назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Из материалов дела следует, что было проведено исследование "билетов банка приколов номиналом 2000 рублей", изъятых в ходе осмотра места происшествия. Согласно справке об исследовании N 92 от 26 августа 2019 года, установлено, что на представленных объектах имелся один след ногтевой фаланги пальца руки, пригодный для идентификации личности (т.1 л.д.25).

Из заключения эксперта N124 от 28 августа 2019 года следует, что след большого пальца левой руки, принадлежит Ивановской О.Н. (т.1 л.д. 30-34).

По смыслу ч.1 ст.144 УПК РФ проверка сообщения о преступлении и принятие по нему решения должны осуществляться в пределах компетенции следователя, руководителя следственного органа, установленной УПК РФ.

Между тем, как следует из представленных материалов, дактилоскопическая экспертиза назначена постановлением оперуполномоченного ОУР Межмуниципального отдела МВД России "Красноуфимский" от 28 августа 2019 года (т.1 л.д.27).

При этом в приговоре, несмотря на довод защитника, не приведено, что в силу положений ст.41 УПК РФ, полномочия органа дознания возлагаются начальником органа дознания путем дачи письменного поручения.

Сославшись в приговоре как на одно из доказательств вины осужденной на заключение эксперта N124 от 28 августа 2019 года (т.1 л.д. 213), суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что указанная экспертиза проведена на основании постановления, вынесенного ненадлежащим должностным лицом, не имеющим процессуального права на совершение этого действия, после фактического принятия следователем следственного отдела Межмуниципального отдела МВД России "Красноуфимский" дела к своему производству, в отсутствие в соответствии с ч.4 ст.38 УПК РФ письменного поручения на проведение процессуальных действий.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что имеющиеся противоречия в исследованных доказательствах, судом первой инстанции не устранены.

Апелляционной инстанцией вышеуказанные нарушения закона оставлены без внимания.

Вместе с тем эти нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в соответствии со ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного постановления с направлением уголовного дела в отношении Ивановской О.Н на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию Свердловского областного суда в ином составе.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное постановление, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то по иным доводам, указанным в кассационной жалобе адвоката, суждения судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное постановление Свердловского областного суда от 25 декабря 2019 года в отношении Ивановской Оксаны Николаевны отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Свердловского областного суда в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи