Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 12 ноября 2020 г. по делу N 7У-3164/2020[77-877/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Харрасовой С.Н, судей Колбиной Н.В. и Стадниковой В.А, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Никишова И.В, его защитника- адвоката Антонова И.И.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Антонова И.И. в интересах осужденного Никишов И.В. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 28 октября 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Никишова И.В. и его защитника - адвоката Антонова И.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 28 октября 2019 года

Никишов И.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев.

В срок отбытия наказания зачтено время нахождения Никишова И.В. под домашним арестом с 29 июля 2017 года по 1 июня 2018 года и период задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 28 по 29 июля 2017 года, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Постановлено взыскать с Никишова И.В. в пользу Л... в счет возмещения имущественного вреда 5 677 965 рублей 39 копеек.

Меры, принятые в обеспечение гражданского иска в виде наложения ареста на имущество Никишова И.В. оставлены без изменения, до исполнения приговора в части гражданского иска.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 марта 2020 года приговор изменен:

- в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, признано обстоятельством, смягчающим наказание, наличие малолетнего ребенка Н, "данные изъяты";

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, признано смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка Н, "данные изъяты";

- назначенное по ч.4 ст.159 УК РФ наказание смягчено до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Никишов И.В. признан виновным в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, в особо крупном размере, совершенного в период с 30 декабря 2007 года по 19 июня 2012 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Антонов И.И. просит приговор и апелляционное определение отменить ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, производство по делу прекратить. Указывает, что нарушены территориальные подследственность и подсудность уголовного дела, которое подлежало рассмотрению Минераловодским городским судом, поскольку место окончания якобы преступного деяния расположено в Минераловодском районе. Ссылаясь на практику Конституционного Суда РФ, указывает, что копия заключения строителя-техника и ксерокопия заключения судебной комплексной (почерковедческой, химико-технологической) экспертизы, проведенных по материалам гражданского дела, до возбуждения уголовного дела, не могут быть признаны доказательствами в соответствии с нормами УПК РФ; судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством заключения эксперта строителя-техника; судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты о том, что заключение экспертизы и строителя-техника являются недопустимыми доказательствами, не опровергнуты; судом апелляционной инстанции немотивированно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении и проведении судебной почерковедческой экспертизы; данное ходатайство в протокол судебного заседания и текст апелляционного определения не внесено; судебной коллегией проигнорировано, что экспертное заключение и заключение эксперта строителя-техника не были предметом рассмотрения гражданского дела, и преюдициальное значение только при определенных условиях может иметь решение Пятигорского городского суда от 25 июня 2013 года исключительно в части признания за Л. права собственности на нежилое здание по "адрес" в "адрес".

Считает, что суд первой инстанции фактически следовал позиции стороны обвинения и это выразилось в отказе в удовлетворении множественных ходатайств, заявленных стороной защиты, позиция такой же обвинительной направленности была реализована и апелляционным судом. Цитируя содержания апелляционного определения и заключения специалистов от 12.12.2018 года, указывает о необоснованности опровержения последнего, как доказательства стороны защиты судом апелляционной инстанции. Указывает, что представленное стороной защиты заключение специалиста от 20.10.2017 года не упомянуто в приговоре и не исследовано в ходе апелляционного рассмотрения. Приводя содержание заключение специалиста от 20 октября 2017 года, указывает, что этим заключением опровергнуты выводы предварительного следствия о совершении мошенничества Никишовым И.В. и установлено совершение мошенничества Л. Указывает также, что постановление о привлечении Никишова И.В. в качестве обвиняемого не отвечает требованиям ст.ст.171.172 УПК РФ, в нем отсутствуют признаки оконченного состава преступления, твердо устанавливается отсутствие причиненного потерпевшему материального ущерба; описательно-мотивировочная часть противоречит резолютивной; постановление о привлечении в качестве обвиняемого полностью скопировано в текст приговора; отсутствует надлежащее описание объективной стороны вмененного Никишову И.В. преступления, что обусловило неверную квалификацию содеянного; нежелание исполнять взятые на себя обязательства не образуют объективной стороны преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Полагает, что согласно фактических обстоятельств дела, сделка по продаже ангара, заключенная между Никишовым И.В. и Ларюшкиным О.В, относится к сделкам, заключаемым исключительно для осуществления предпринимательской деятельности, что исключает уголовную ответственность Никишова И.В, поскольку объективная сторона описанного преступления относится к диспозиции действовавшей на тот период ст.159.4 УК РФ и впоследствии утратившей силу. Приводя тексты приговора и апелляционного определения, указывает о незаконности и необоснованности опровержения довода стороны защиты о совершении Никишовым И.В. преступления в сфере предпринимательской деятельности. Обращает внимание, что в приговоре отсутствует описание субъективной стороны преступления; преступление, вмененное Никишову И.В, было им окончено почти на год позднее, чем указано в обвинении. Приводя содержание постановления о возбуждении уголовного дела, указывает, что оснований для уголовного преследования Никишова И.В. не имелось, он не был уведомлен о возбуждении этого уголовного дела и был лишен своевременной возможности обжаловать указанное постановление; материалы настоящего уголовного дела не содержат повода к возбуждению уголовного дела, что влечет незаконность и необоснованность уголовного преследования в отношении Никишова И.В. и исключает его статус обвиняемого; судом апелляционной инстанции довод стороны защиты о незаконности уголовного преследования Никишова И.В. не опровергнут. Считает, что в отношении Никишова И.В. подлежал вынесению оправдательный приговор. Указывает, что суд не располагает материальными доказательствами того, что Никишовым И.В. были похищены у Л. "данные изъяты" рублей; суд незаконно сослался в приговоре на копию договора купли-продажи от 30 декабря 2017 года, подлинник которого отсутствует, а также на различные копии бухгалтерских документов, подлинность которых судом не устанавливалась, что указывает на обоснование приговора недопустимыми доказательствами.

Приводя показания свидетеля Б. при рассмотрении гражданского дела, указывает, что они являются взаимоисключающими и ложными, что проигнорировано судами; показания свидетеля Б. на предварительном следствии в приговоре изложены неверно, они противоречий не содержат, оснований для их оглашения в суде не имелось; свидетель Н. является явно заинтересованной в исходе дела; показания Л. скопированы из обвинительного заключения в протокол судебного заседания и текст приговора; показания свидетелей Н, Б, Б., изложенные в протоколе судебного заседании, а затем в приговоре, неотличимы от их же показаний, приведенных в обвинительном заключении. Анализируя текст апелляционного определения, указывает о несоответствии его требованиям уголовно-процессуального закона, необоснованности, незаконности выводов суда апелляционной инстанции. Цитируя текст искового заявления, указывает о допущенных нарушениях при его составлении и разрешении.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив уголовное дело, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Никишова И.В. в совершении мошенничества в особо крупном размере основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденного в совершении преступления судом надлежащим образом проверены и мотивированно опровергнуты со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе:

- показания потерпевшего Л. об обстоятельствах причинения ему ущерба в общей сумме 8 300 000 рублей в результате мошеннических действий Никишова И.В.;

- показания свидетеля Г... о том, что после получения Никишовым И.В. всей суммы денег от Л. за ангар, Никишов И.В. переоформил нежилое помещение и прилегающую территорию не на Л., а на других лиц;

- показания свидетеля Б., подтвердившего факт продажи Никишовым И.В. ФИО7 ангара с прилегающей территорией; также пояснившего, что он лично, не менее 3-4 раз передавал деньги ФИО7 Никишову И.В. за купленный объект; однако Никишов И.В. не оформлял в собственность ФИО7 ангар с земельной территорией; в связи с продажей Никишовым И.В. ангара третьим лицам начались судебные тяжбы;

- показания свидетеля ФИО12 о приобретении ФИО7 у Никишова И.В. ангара и земельного участка за "данные изъяты" рублей; о том, что впоследствии тот же ангар и земельный участок Никишов И.В. продал другим лицам;

- материалы гражданского дела, в том числе, копии расходных кассовых ордеров о получении Никишовым И.В. денег от ФИО7 в счет оплаты по договору купли-продажи недвижимости и копию расписки Никишова О.В. о получении денег от ФИО7 в качестве задатка в счет будущей оплаты за ангар;

- решение Пятигорского городского суда от 25.06.2013 года о признании за ФИО7 права собственности на нежилое здание литер "А" площадью 2174, 7 кв.м и права постоянного бессрочного пользования на земельный участок площадью 2 014 кв.м.

При этом судом правомерно признаны достоверными показания потерпевшего и указанных в приговоре свидетелей, поскольку они подробны, последовательны и согласуются как между собой, так и с другими исследованными судом доказательствами.

В приговоре суд также сослался на рапорт об обнаружении признаков преступления (л "данные изъяты"). Указанный документ подлежит исключению из числа доказательств, поскольку не может быть к ним отнесен в силу требований ст.84 УК РФ.

Несмотря на исключение из числа доказательств рапорта об обнаружении признаков преступления, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенного преступления и виновности осужденного.

Доводы кассационной жалобы о недоказанности вины Никишова И.В. И.Г, необоснованности осуждения, недостоверности доказательств, аналогичны позиции стороны защиты во всех судебных инстанциях и сводятся к переоценке доказательств.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Никишова И.В. в совершении преступления.

Действия Никишова И.В. по ч.4 ст.159 УК РФ квалифицированы правильно.

Доводы стороны защиты о том, что действия осужденного подлежали квалификации как преступления в сфере предпринимательской деятельности, надлежащим образом проверены как судом первой инстанции, так и в апелляционном порядке и мотивированно опровергнуты.

Как правильно указано судами, несмотря на то, что стороны являлись индивидуальными предпринимателями, отчуждение Никишовым И.В. принадлежащего ему имущества не было связано в неисполнением им договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Вопреки доводам кассационной жалобы, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, при возбуждении уголовного дела, его расследовании и рассмотрении судом, не допущено.

Кроме того, доводы стороны защиты о нарушениях территориальной подследственности и подсудности уголовного дела и при предъявлении обвинения, нарушении принципа состязательности сторон, аналогичные доводам кассационной жалобы, проверены и мотивированно опровергнуты судом апелляционной инстанции.

С учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, наказание осужденному назначено справедливое. При этом приняты во внимание все обстоятельства дела и данные о личности виновного.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны наличие малолетнего ребенка и на иждивении - несовершеннолетних детей, наличие инвалидности.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для применения ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ, суд правомерно не усмотрел.

Вопреки доводам кассационной жалобы, при рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия на основании ст.389.13 УПК РФ проверила законность, обоснованность и справедливость приговора и вынесла определение в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат отмене в части разрешения гражданского иска по следующим основаниям.

Удовлетворяя исковые требования потерпевшего ФИО7 о возмещении имущественного вреда, суд исходил из того, что при общей сумме ущерба в 8 300 000 рублей, возмещено 2 622 034, 61 руб. и подлежит возмещению 5 677 965 рублей 39 копеек.

При этом суд очевидно учитывал, что решением суда от 25 июня 2013 года за ФИО7 признано право собственности на нежилое здание литер "А" площадью "данные изъяты" кв.м и право постоянного бессрочного пользования на земельный участок площадью 2 014 кв. м.

Однако судом не мотивированно, в связи с чем, при договоре купли-продажи всего имущества первоначально в сумме 5 000 000 рублей, его возмещенная стоимость составляет "данные изъяты" рублей, учитывая, что не возмещена лишь стоимость доли земельного участка площадью в 2702 кв.м.

В случае, если определяя стоимость возмещенного имущества, суд исходил из ее оценки заключением экспертов, указанное противоречит условию договора купли-продажи о цене имущества, определенной между сторонами.

При таких обстоятельствах решение суда в части разрешения гражданского иска нельзя признать законным и обоснованным, приговор и апелляционное определение в этой части подлежат отмене с передачей гражданского иска на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 28 октября 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 марта 2020 года в отношении Никишова И.В. изменить:

- исключить из числа доказательств рапорт об обнаружении признаков преступления ("данные изъяты"1).

Тот же приговор в части разрешения гражданского иска о взыскании с Никишова И.В. в пользу Л... в счет возмещения имущественного вреда "данные изъяты" копеек отменить; гражданский иск передать на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в тот же суд в ином составе.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.Н. Харрасова

Судьи Н.В. Колбина

В.А. Стадникова