Апелляционное определение СК по уголовным делам 1-го Восточного окружного военного суда от 18 сентября 2020 г. по делу N 22-142/2020

Судебная коллегия по уголовным делам

1-го Восточного окружного военного суда

в составе: председательствующего - Писцова С.В, судей: Пестрикова О.В, Кушева В.Е, при секретаре судебного заседания Поляковой Е.О, с участием:

- прокурора отдела военной прокуратуры "адрес" военного округа

"данные изъяты" Свистунова Е.В, - защитника адвоката Помогаевой Л.И, участвующего с использованием системы видеоконференц-связи из помещения следственного изолятора в городе Благовещенске

- осуждённого Позднякова В.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого Позднякова В.А. на приговор Свободненского гарнизонного военного суда от 23 июля 2020 года, которым бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Поздняков В.А, "данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- пунктом "г" части третьей статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на один год;

- частью второй статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, к лишению свободы на один год.

По совокупности преступлений в соответствии с частью третьей статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации окончательное наказание Позднякову назначено в виде лишения свободы на один год и шесть месяцев.

Окончательное наказание Позднякову по совокупности преступлений в соответствии с частью пятой статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации назначено путём частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору "адрес" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в виде лишения свободы сроком на два года и шесть месяцев в исправительной колонии общего режима, штрафа в размере двести тысяч рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 (два) года.

Судом принято решение об исчислении срока отбывания наказания Поздняковым и о зачёте в срок наказания его предварительного заключения и отбывания наказания по предыдущему приговору.

Приговором также частично удовлетворён гражданский иск потерпевшего Потерпевший N1 о взыскании причинённого преступлением ущерба на сумму N рублей, каковую постановлено взыскать с Позднякова В.А. в пользу Вдовиченко А.Д..

Заслушав доклад судьи Кушева В.Е, судебная коллегия

установила:

Поздняков признан виновным в

- мошенничестве, совершённом с причинением значительного ущерба потерпевшему, - и в краже, совершённой с банковского счёта с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Как следует из приговора, деяния эти совершены Поздняковым при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ Поздняков в посёлке "адрес", злоупотребляя доверием своего знакомого Потерпевший N1 с целью хищения чужого имущества - принадлежащего ранее указанному лицу автомобиля марки "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ года выпуска, государственный регистрационный знак N под предлогом его технического ремонта, в действительности не намереваясь проводить ремонтные работы, взял у Потерпевший N1 указанный автомобиль стоимостью N рублей, который тот передал, полагая, что Поздняков вернёт автомобиль после осуществления ремонта.

Получив автомобиль, Поздняков ДД.ММ.ГГГГ для последующего распоряжения автомобилем как своим собственным, путём злоупотребления доверием, под предлогом приобретения запасных частей, завладел регистрационными документами на автомобиль, которые потерпевший передал Позднякову, полагая, что последний вернёт их ему после приобретения запасных частей.

ДД.ММ.ГГГГ Поздняков в посёлке "адрес" похитил автомобиль потерпевшего, а именно передал его в собственность ФИО27 в обмен на другой автомобиль с доплатой денежных средств N рублей, чем причинил потерпевшему Потерпевший N1 значительный материальный ущерб на сумму N рублей.

Он же с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: "адрес" "адрес", из корыстных побуждений, с целью тайного хищения денежных средств с банковского счёта ранее знакомого Потерпевший N1, под предлогом приобретения запасных частей на принадлежащий последнему автомобиль, не называя потерпевшему конкретной суммы перевода, взял у него мобильный телефон и путем отправления коротких смс-сообщений на служебный номер ПАО "Сбербанк" - "900", похитил с банковского счета Потерпевший N1 денежные средства на общую сумму N рублей, переводя их на банковскую карту ПАО "Сбербанк" Свидетель N7 Последняя, обналичив, передавала их ФИО16, введенная в заблуждение относительно правомерности его действий. Своими действиями ФИО16 причинил потерпевшему Потерпевший N1 значительный материальный ущерб на сумму N рублей.

В апелляционной жалобе осуждённого выражается несогласие с приговором и указывается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, поскольку, в частности, в приговоре отсутствуют указания, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, а также суд не учёл доказательства, существенно влиявшие на его выводы.

Поддержав указанные доводы в судебном заседании суда второй инстанции, осуждённый высказал просьбу об отмене приговора и вынесении иного судебного решения с учётом недоказанности его вины.

Защитник поддержала доводы осуждённого и высказала просьбу об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора ввиду отсутствия состава преступления в действиях Позднякова либо недоказанности.

В своём выступлении в суде она указывала на то, что Поздняков добросовестно исполнил договорённость с потерпевшим Потерпевший N1 о ремонте автомобиля последнего, который и был передан ему Потерпевший N1 за проделанную работу. При этом все средства, которые перечислял ему Потерпевший N1, были потрачены на ремонт автомобиля. Заявления об изложенном Позднякова в суде опровергнуты не были.

Защитник ссылалась на недостоверность показаний потерпевшего о том, что он не передавал автомобиль Позднякову. Указывала на ряд свидетелей, пояснявших, что переданный Позднякову потерпевшим автомобиль фактически подвергался последним ремонту.

Прокурор, участвующий в судебном заседании, выразил мнение о необходимости изменить приговор. При этом он указал на необходимость переквалифицировать действия Позднякова, расцененные судом первой инстанции как кража на преступление меньшей тяжести. Кроме того, прокурор полагал необходимым внести изменения в приговор в части зачёта в срок отбывания наказания содержания Позднякова под стражей.

Рассмотрев материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит следующее.

Гарнизонный военный суд в полном соответствии с установленной законом процедурой рассмотрел данное дело, соблюдя при судебном разбирательстве все законные права сторон.

При этом в судебном заседании были установлены фактические обстоятельства содеянного Поздняковым.

В основу приговора судом обоснованно была положена совокупность доказательств, включающая, в частности, последовательные и согласующиеся между собой показания потерпевшего Потерпевший N1, свидетелей - его сожительницы Свидетель N4 и её сына Свидетель N11, Свидетель N7, на карту которой Потерпевший N1 переводил деньги для Позднякова, свидетелей Свидетель N5, Свидетель N9, Свидетель N3, Свидетель N1, ФИО28 Свидетель N8. Определяя стоимость автомобиля, являвшегося предметом вменявшегося в вину Позднякова хищения, суд исходил из сведений о его рыночной стоимости, полученных при помощи сведущего лица - специалиста. Сведения о переводах с карты Потерпевший N1 на карту Свидетель N7 подтверждаются выписками с его лицевого счёта. При оценке значительности причинённого ущерба суд, помимо показаний об этом потерпевшего, исходил из имеющихся объективных сведений о его заработках в ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ годах.

Оценивая доказательства, суд мотивированно отверг пояснения Позднякова о том, что автомобиль Потерпевший N1 передал ему в счёт затрат на его ремонт и показания о том же свидетеля ФИО30. С учётом того, что указанные пояснения противоречат приведённой совокупности доказательств, такая оценка показаний осуждённого и свидетеля ФИО31 должна быть признана обоснованной и верной.

Таким образом, суд надлежащим образом оценил продажу Поздняковым переданного ему для ремонта автомобиля Потерпевший N1 как мошенничество, причинившее значительный ущерб потерпевшему, подпадающее под часть вторую статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Что же касается юридической оценки распоряжения Поздняковым денежными средствами, перечислявшимися ему Потерпевший N1 для приобретения запасных частей на автомобиль, квалификация указанных действий как кражи не соответствует требованиям уголовного закона и установленным фактическим обстоятельствам дела.

Приводимые в приговоре разъяснения, содержащиеся в абзаце третьем пункта 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" относятся к ситуации, когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием. В таких случаях действия виновного квалифицируются как кража.

То есть, действия виновного лица по непосредственному хищению денежных средств с использованием указанной информации в таком случае должны происходить против воли владельца счёта и тайно от него.

В данном же случае, как следует из приговора, Потерпевший N1 по своей воле передавал денежные средства Позднякову.

Более того. В основу приговора положены показания свидетеля Свидетель N7. В соответствии с ними деньги на её карту Потерпевший N1 переводил самостоятельно. При этом всякий раз ему об этом звонил находившийся рядом с нею Поздняков N При таких данных следует считать установленным, что денежные средства, хищение которых было вменено в вину Позднякова как кража, переводились через электронное средство платежа самим потерпевшим, по его воле. Поскольку же Потерпевший N1 при этом действовал, будучи введённым в заблуждение Поздняковым, обманывавшим его относительно расходования этих средств, причём потерпевший полагал, что они будут направлены на ремонт его автомобиля, который Поздняков после ремонта ему возвратит, а хищение этих средств причинило Потерпевший N1 значительный ущерб, содеянное Поздняковым надлежит расценивать как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину.

Соответственно действия его в этой части подлежат переквалификации с пункта "г" части третьей статьи 158 на часть вторую части 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации, а поскольку это влечёт квалификацию его действий как преступления меньшей степени тяжести, снижению подлежит размер основного наказания, назначенного Позднякову как по этому эпизоду обвинения, так и по совокупности преступлений, в связи с чем приговор подлежит соответствующему изменению.

В соответствии с судебной практикой, существующей в связи с правовой позицией, изложенной в утверждённых Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2019 года ответах на вопросы, поступившие от судов, по применению положений статьи 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, началом срока отбывания наказания, подлежащего отбыванию осуждённым необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. В приговоре же таковым указан день вынесения приговора, в связи с чем в приговор следует внести соответствующие изменения.

Судом при вынесении приговора не была избрана осуждённому к лишению свободы Позднякову мера пресечения до вступления приговора в законную силу, а при зачёте времени содержания под стражей Позднякова отсутствует указание о его зачёте до вступления в законную силу данного приговора. Вместо этого имеется указание о зачёте времени содержания под стражей Позднякова В.А. с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления в законную силу приговора "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ. При том, что наказание по упомянутому приговору подвергнуто при вынесении приговора от ДД.ММ.ГГГГ частичному сложению, такое указание в приговоре представляется юридически бессмысленным. В силу этого решение о зачёте в срок наказания предварительного заключения Позднякова и отбывания им наказания по предыдущему приговору следует путём внесения изменений в приговор изложить в новой редакции.

В порядке изменения приговора следует также внести указание о применении к Позднякову меры пресечения в виде лишения свободы с учётом имеющихся в материалах дела данных о его личности, совершения им ряда преступлений, за которые ему назначено наказание в виде лишения свободы, подлежащее реальному отбыванию, а также совершения им уклонения от военной службы, связанного с сокрытием его местонахождения от соответствующих начальников.

Руководствуясь статьями 389.19, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Приговор Свободненского гарнизонного военного суда от 4 марта 2020 года в отношении Позднякова В.А. изменить:

- переквалифицировать действия Позднякова с пункта "г" части третьей статьи 158 на часть вторую части 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить ему наказание в виде десяти месяцев лишения свободы;

- по совокупности преступлений, предусмотренных частью второй статьи 159 и частью второй статьи 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации, в соответствии с частью третьей статьи 69 того же кодекса окончательное наказание Позднякову назначить путём частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на один год и четыре месяца;

- окончательное наказание Позднякову по совокупности преступлений в соответствии с частью пятой статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации назначить путём частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в виде лишения свободы сроком на два года и пять месяцев в исправительной колонии общего режима и штрафа в размере двести тысяч рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 (два) года.

Основные наказания в виде лишения свободы и штрафа в отношении Позднякова исполнять самостоятельно;

- меру пресечения в отношении Позднякова избрать в виде заключения под стражу с содержанием до вступления приговора в законную силу в следственном изоляторе "адрес" (Федеральном бюджетном учреждении "Следственный изолятор N" управления Федеральной службы исполнения наказаний по "адрес");

- срок отбывания наказания Позднякову В.А. исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

- на основании пункта "б" части третьей.1 статьи 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания под стражей Позднякова с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. На основании пункта "б" части третьей.1 статьи 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания под стражей Позднякова с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок наказания в виде лишения свободы Позднякову время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по приговору "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении и отбытое наказание по приговору "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого Позднякова В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи