Апелляционное определение СК по уголовным делам 1-го Восточного окружного военного суда от 07 июля 2020 г. по делу N 22-87/2020

Судебная коллегия по уголовным делам 1-го Восточного окружного военного суда в составе: председательствующего - судьи Цыбанева А.В., судей Уколова Ю.В. и Пунтусова Д.В., при секретаре судебного заседания ФИО4, с участием прокурора отдела военной прокуратуры "адрес" военного округа подполковника юстиции Штрауба Д.Ф., защитника - адвоката Ревягиной О.И., с предоставлением возможности осуждённому Бандалиеву Р.Г., и его защитнику - адвокату Решетнику О.П. изложить свою позицию путём использования системы видеоконференц-связи с Южно-Сахалинским гарнизонным военным судом рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении окружного военного суда апелляционную жалобу защитника - адвоката Решетника О.П. на приговор Южно-Сахалинского гарнизонного военного суда от 23 апреля 2020 года, которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Бандалиев Р.Г, "данные изъяты", осужден за совершение:

- двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, за каждое из которых назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год и 6 месяцев;

- преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, за которое назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год;

- преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, за которое назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года;

- преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 338 УК РФ, за которое назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

По совокупности преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ Бандалиеву Р.Г. назначено наказание путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Пунтусова Д.В, выступления осужденного Бандалиева Р.Г. и его защитников - адвокатов Решетника О.П. и Ревягиной О.И. в поддержку доводов апелляционной жалобы, а также заключение прокурора Штрауба Д.Ф, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия, установила:

указанным приговором, постановленном в особом порядке принятия судебного решения, Бандалиев признан виновным в совершении мошенничества в составе группы лиц с причинением потерпевшим значительного ущерба, кражи с причинением значительного ущерба, незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, а также в неявке на военную службу с целью уклонения от её прохождения.

Согласно приговору преступления совершены осуждённым в "адрес" при следующих изложенных в приговоре обстоятельствах.

Бандалиев, действуя из корыстных побуждений, в период ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ через банкомат банка "данные изъяты", расположеннго по адресу: "адрес", используя найденную за день до этого банковскую карту названного банка, выданную на имя ФИО11, с прикреплённым к ней кодом доступа, снял N рублей с банковского счета. Похищенными таким способом у ФИО12 деньгами Бандалиев распорядился по своему усмотрению, причинив ему значительный материальный ущерб.

ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" по предложению Бандалиева ФИО13 и ФИО14 (осуждённые за данные преступления вступившими в законную силу приговорами "адрес" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно) вступили в предварительный сговор на хищение путем обмана денежных средств у потерпевших.

Действуя согласно распределенным ролям, ДД.ММ.ГГГГ Бандалиев отыскав в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть Интернет) объявление ФИО15 о сдаче на одни сутки своей квартиры, расположенной по адресу: "адрес", сообщил эту информацию ФИО16, который в свою очередь договорился по телефону с ФИО17 о найме этой квартиры на указанный срок через своего представителя ФИО18.

Около ДД.ММ.ГГГГ часов того же дня ФИО19 передал ФИО20 деньги за найм жилья и получил от неё ключи от квартиры. После этого Бандалиев разместил в сети Интернет объявление о сдаче в наем указанной квартиры на срок один месяц, указав в нем номер телефона ФИО21, который подтвердил позвонившему по этому объявлению ФИО22, вводя его в заблуждение, возможность сдачи квартиры в наем на месяц и предложил её осмотреть с участием своего представителя ФИО23.

Примерно в ДД.ММ.ГГГГ часов того же дня ФИО24, действуя в соответствии с указаниями ФИО25, показал ФИО26 квартиру и передал ему от неё ключи, а ФИО27, не догадываясь об истинных намерениях и противоправности его действий, передал ФИО28 N рублей в счет оплаты за наем квартиры на один месяц, которые подсудимый и его соучастники разделили между собой и распорядились ими по своему усмотрению.

Продолжая действовать согласно предварительной договоренности с ФИО29 и ФИО30 на совместное хищение денежных средств путем обмана, Бандалиев, отыскав около ДД.ММ.ГГГГ часов ДД.ММ.ГГГГ в сети Интернет объявление о сдаче ФИО31 на одни сутки своей "адрес", расположенной в том же населенном пункте по "адрес", сообщил эту информацию ФИО32, который в свою очередь по телефону договорился с ФИО33 о её найме через своего представителя ФИО34. Встретившись вечером того же дня, ФИО35 передал ФИО36 деньги в счёт оплаты по этому договору и принял у него ключи от квартиры.

Утром ДД.ММ.ГГГГ Бандалиев разместил в сети Интернет объявление о сдаче квартиры ФИО37 на один месяц указав в нем номер телефона ФИО38, который около ДД.ММ.ГГГГ часов подтвердил позвонившему по этому объявлению ФИО39, вводя его в заблуждение, возможность сдачи квартиры в наем на месяц и предложил осмотреть её с участием своего представителя ФИО40. Около 16 часов ДД.ММ.ГГГГ ФИО41, действуя в соответствии с указаниями ФИО42, показал ФИО43 и Матвеевой квартиру и передал ей ключи от квартиры, а ФИО44, не догадываясь об истинных намерениях и противоправности его действий, передала ФИО45 N рублей в счёт оплаты за наем квартиры на один месяц, которые подсудимый и его соучастники разделили между собой и распорядились ими по своему усмотрению.

В результате указанных действий Бандалиева и его соучастников потерпевшим ФИО46 и ФИО47 был причинен значительный материальный ущерб в указанном размере.

Также Бандалиев, найдя ДД.ММ.ГГГГ в сети Интернет информацию о продаже наркотического средства под названием "Реагент", в N часов N минут этого дня через банковский терминал уплатил неустановленному следствием лицу ДД.ММ.ГГГГ рублей за покупку этого наркотического средства массой 1, 75 грамм, после чего получил электронное уведомление о нахождения купленного наркотического средства по адресу: "адрес".

В период N того же дня Бандалиев незаконно, без цели сбыта, приобрел в указанном месте для употребления в личных целях наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе ТМСР-2201 - производное наркотического средства З-Бутаноил-1-метилиндол [1-(1-метил-1Н-индол-3-ил) бутон-1-он], общей массой 1, 75 грамма, то есть в крупном размере, которое с той же целью незаконно хранил у себя в квартире по адресу: "адрес", до его обнаружения сотрудниками полиции около N часов N минут ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, Бандалиев, с целью вовсе уклониться от прохождения военной службы, желая избежать наказания за совершённые им ранее преступления и нарушая избранную в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, ДД.ММ.ГГГГ не явился на службу в войсковую часть "адрес", и скрывая свою принадлежность к Вооруженным силам Российской Федерации, стал проживать и работать в городах "адрес" и "адрес". ДД.ММ.ГГГГ в ходе розыска Бандалиева задержали сотрудники полиции в "адрес".

В апелляционной жалобе защитник осужденного - адвокат Решетник О.П, выражает несогласие с приговором суда первой инстанции, находит его несправедливым и необоснованным, подлежащим изменению в части смягчения наказания осужденному.

По мнению автора жалобы, судом, несмотря на перечисленные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, не приняты во внимание иные обстоятельства, прямо не указанные в перечне таковых в ст. 61 УК РФ. Суд формально указал на наличие положительных характеристик и данных о личности, так как не отразил в приговоре как именно судом учтено влияние наказания на условия жизни семьи осужденного. Как полагает защитник, судом не принято во внимание, что Бандалиев привлекается к уголовной ответственности впервые, чистосердечно раскаялся в содеянном, заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судопроизводства. Не принят судом во внимание и молодой возраст осуждённого.

Акцентирует внимание суда автор жалобы и на то, что размер наказания не отвечает целям исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, так как отягчающих обстоятельств не установлено, и возможно назначить осужденному наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

Кроме того, в резолютивной части приговора отсутствуют сведения о назначении именного окончательного наказания осужденному и в связи с чем возникают сомнения и неясности при его исполнении.

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель военного прокурора N военной прокуратуры гарнизона ФИО48 указывает, что приговор гарнизонного военного суда является законным и обоснованным, в связи с чем просит данный приговор оставить без изменения, а жалобу защитника без удовлетворения.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, возражения на них, выслушав выступления сторон, изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Бандалиев признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, и преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 228 и ч. 1 ст. 338 УК РФ.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, в связи с заявлением обвиняемым соответствующего ходатайства об особом порядке принятия судебного решения, которое судом удовлетворено.

Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, установленные ст. 314 - 316 УПК РФ, судом соблюдены.

Действия Бандалиева квалифицированы правильно.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции допущено не было.

Вопреки доводам автора жалобы, в ходе судебного разбирательства исследовались все обстоятельства, характеризующие личность осуждённого, в частности, положительные характеристики по месту жительства и занятия спортом, активное содействие в установлении обстоятельств совершенных им преступлений, явку с повинной по фактам содеянного в отношении потерпевших ФИО49 и ФИО50 (двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ), добровольное возмещение всем троим потерпевшим причинённого материального ущерба, а также то, что они просили строго его не наказывать.

Кроме того, суд при назначении наказания принял во внимание материальное положение Бандалиева, отсутствие у него работы и иных постоянных источников дохода.

Таким образом, все приведенные в апелляционной жалобе обстоятельства суду первой инстанции, в том числе его возраст и то, что он к уголовной ответственности привлекается впервые, были известны и приняты во внимание при назначении наказания.

Вместе с тем, при назначении наказания суд учёл фактические обстоятельства совершения им противоправных действий, его отношение к содеянному, данные о его личности, а именно то, что он отрицательно характеризуется по военной службе, явился инициатором хищения денег потерпевших ФИО51 и ФИО52, длительный срок уклонения от прохождения военной службы, и то, что это уклонение подсудимым было прекращено не по его воле.

Суд первой инстанции при назначении наказания, как это следует из приговора, в силу требований п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и п. 4 ст. 307 УПК РФ обсудил вопрос о возможности применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Обстоятельств, позволяющих в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступлений, связанных с целями и мотивами совершенных Бандалиевым преступлений, его ролью, поведением во время и после преступления, не имеется. Таких обстоятельств не усмотрел и суд первой инстанции, что указано в приговоре.

Наказание Бандалиеву за преступления, предусмотренные санкциями ч. 2 ст. 159, п. "в" ч. 2 ст. 158 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначено в соответствии с требованиями ст. 6, ч. 1 ст. 56 и ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, конкретных обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Также наказание за каждое из преступлений, предусмотренных санкциями ч. 2 ст. 159, п. "в" ч. 2 ст. 158 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, как по своему виду, так и по размеру является справедливым, и оснований считать его чрезмерно суровым нет, поскольку за каждое из них ему назначен срок лишение свободы, гораздо меньше максимальных сроков лишения свободы предусмотренных санкциями этих статей с применением положений ч.ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ о назначении наказания каждый раз не превышающего двух третей от максимального срока или размера наиболее строго наказания, предусмотренного соответствующей статьей.

Приведенные обстоятельства, а также отсутствие отягчающих обстоятельств, наряду с его назначением в размерах близким к нижним пределам, позволили суду не применять дополнительный вид наказания в виде штрафа за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В то же время суд первой инстанции, признав в качестве обстоятельства смягчающего наказание в отношении всех преступлений - активное содействие Бандалиева в установлении обстоятельств совершенных им преступлений, расценив его как смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, не применил наряду с ч. 5 ст. 62 УК РФ при назначения наказания по ч. 1 ст. 338 УК РФ часть 1 этой статьи, также предусматривающей назначении наказания в размере не превышающем двух третей от максимального срока наказания, предусмотренного санкцией этой статьи, и назначил его в виде 4 лет лишения свободы, которое, с применением положений ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ не могло быть назначено более чем на 3 года и 1 месяц лишения свободы.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Поскольку ранее в отношении Бандалиева не было принято во внимание смягчающее наказание обстоятельство, то суд апелляционной инстанции находит назначенное приговором в отношении Бандалиева наказание по ч. 1 ст. 338 УК РФ подлежащим смягчению.

Смягчая наказание осуждённому, окружной военный суд также исходит из того, что приговором обоснованно учтены обстоятельства, свидетельствующие о повышенной степени общественной опасности деяния Бандалиева, а именно - продолжительность его отсутствия на службе более двух лет и то, что незаконное отсутствие его на службе прекратилось не самостоятельным его прибытием к месту службы в органы власти, либо правоохранительные органы, а его задержанием сотрудниками полиции.

Данные обстоятельства требуют от суда апелляционной инстанции признать верным вывод суда первой инстанции о необходимости реального отбывания Бандалиевым наказания в виде лишения свободы и ограничить смягчение наказание лишь уменьшением срока данного наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 338 УК РФ и, соответственно, окончательного наказания по совокупности преступлений.

Решение о зачёте в срок отбывания Бандалиевым наказания времени его содержания под стражей, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, соответствует ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928, 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Южно-Сахалинского гарнизонного военного суда от 23 апреля 2020 года в отношении Бандалиева Р.Г. изменить.

Смягчить Бандалиеву Р.Г. наказание по ч. 1 ст. 338 Уголовного кодекса Российской Федерации и считать Бандалиева Р.Г. осуждённым за данное преступление к лишению свободы сроком на 3 (три) года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Бандалиеву Р.Г. окончательное наказание по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, и преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 228 и ч. 1 ст. 338 УК РФ, путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника адвоката Решетника О.П. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: