Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2020 г. по делу N 10-185861/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Федина А.Н., судей Кузнецовой Н.А., Скуридиной И.А., при помощнике Степановой И.А., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес Чубенко А.А., осужденного фио, адвоката Мантышева А.Х., представившего удостоверение и ордер, представителей потерпевшего фио и фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалоб осужденного фио и адвоката фио на приговор Кузьминского районного суда адрес от 25 августа 2020 года, которым

фио, паспортные данные ЧИАССР, гражданин РФ, с высшим образованием, холостого, имеющий малолетнего ребенка паспортные данные, работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, не судимый, осуждён:

- по ч. 1 ст. 161 УК РФ в виде лишения свободы на срок 01 (один) год, - по ч. 2 ст. 162 УК РФ в виде лишения свободы на срок 02 (два) года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно фио назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному

фио в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу срок отбытия назначенного фио наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания

фио под стражей в период с 10 января 2020 г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой Н.А, выслушав пояснения осужденного фио и его защитника адвоката Мантышева А.Х, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Чубенко А.А, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, представителей потерпевшего фио и фио, оставивших вопрос об удовлетворении апелляционных жалоб на усмотрение суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в грабеже, то есть, в открытом хищении чужого имущества, совершенном 19 декабря 2019 года в адрес, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а также в разбое, то есть, в нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни, с применением предмета, используемого в качестве оружия, совершенном 9 января 2020 года в адрес, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Подсудимый фио вину в совершенных преступлениях признал полностью, в содеянном раскаялся, от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказался.

В апелляционной жалобе адвокат фио указал на чрезмерную суровость приговора суда, который не в полной мере учел, что фио более восьми месяцев находился под стражей на момент вынесения приговора, раскаялся в преступлениях и возместил вред потерпевшим, став на путь исправления, он не заслуживает столь сурового наказания цели ст. 43 УК РФ достигнута. Не учтено, что он имел работы и постоянное место жительство на адрес, в связи с чем, просит приговор суда изменить, применив к наказанию ст. 73 УК РФ, назначив условное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный фио также приводит доводы о чрезмерной суровости назначенного наказания, дословно цитируя доводы апелляционной жалобы адвоката и просит приговор суда изменить, применив положения ст. 73 УК РФ, заменив реальное наказание по приговору на условное.

В возражениях помощник Кузминского межрайонного прокурора адрес фио указала о своем несогласии с доводами апелляционных жалоб, поскольку судом приговор постановлен без нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, учтены все смягчающие обстоятельства и данные о личности осужденного, оснований для применения ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ нет, просит жалобы оставить без удовлетворения, приговор без изменения.

В судебном заседании осужденный фио и его защитник адвокат Мантышев А.Х. доводы апелляционных жалоб поддержали.

Прокурор Чубенко А.А. просил приговор суда оставить без изменения, как законный и обоснованный, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представители потерпевшего фио и фио оставили вопрос об удовлетворении доводов апелляционных жалоб на усмотрение суда.

С согласия сторон, судебная коллегия рассмотрела апелляционные жалобы без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит выводы суда о доказанности вины осужденного фио в совершении инкриминируемых ему деяний основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и подробно изложенных в приговоре.

Виновность фио в А.А. в совершении преступлений, помимо признательных показаний осужденного, подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями, данными в судебном заседании потерпевшей фио, которая также подтвердила свои показания, данные на предварительном следствии о том, что работает кассиром букмекерской конторы - филиала наименование организации, расположенного по адресу адрес, 9 января 2020 года фио, которого она видела ранее как посетителя, около 22-30 через подсобное помещение вошел через дверь в кассовую зону, на ее просьбу покинуть кассу не реагировал, в его правой руке был нож лезвием около 20 см, который он держал на уровне своей груди, направленный в ее сторону, зайдя в кассовую зону, он затолкнул ее, фио, вглубь, потребовал деньги, поэтому она открыла кассовый аппарат и выдвинула денежный ящик, из которого фио схватил стопку купюр, после чего вышел из помещения и скрылся в неизвестном направлении, при этом, она успела нажать тревожную кнопку, находящуюся под стойкой, отметив, что угрозу, исходящую от фио, она воспринимала реально, очень испугалась за свою жизнь, но в настоящее время фио возместил ей моральный вред, извинился и претензий к нему она не имеет;

- показаниями представителя потерпевшего фио, данными им в ходе предварительного следствия в качестве представителя потерпевшего, подтвердившего свои показания также в ходе очной ставки, о том, что работая менеджером наименование организации в филиале по адресу адрес, 9 января 2020 года около 22-30 собирался уходить домой, при выходе из зала букмекерского центра от администратора Искандерова узнал, что один из посетителей ворвался в кассовую зону и угрожал кассиру Айзатовой предметом, похожим на нож, после чего, зайдя в помещение, увидел, как молодой человек кавказской наружности замахиваясь ножом на кассира Айзатову, требовал деньги, в руках у него был нож, кассир кричала, по требованию молодого человека открыла кассовый аппарат, из которого тот вырвал лотки с деньгами, откуда забрал купюры по сумма, в это время он, фио, находился с другой стороны стойки от кассовой зоны, наблюдая за происходящим, на просьбы прекратить свои действия молодой человек не реагировал, и забрав денежные средства, направился к выходу, держа при этом нож в правой руке, а выйдя из букмекерской конторы, администратор закрыл входную дверь, в которую через 30-40 секунд вышеуказанный молодой человек вернулся и стал стучаться в дверь, но поняв, что дверь ему никто не откроет, скрылся в неизвестном направлении; в дальнейшем он, фио, присутствовал при опознании нападавшего; в результате преступления наименование организации был причинен материальный ущерб на сумму сумма, что для организации является незначительным ущербом;

- показаниями свидетеля фио, инспектора фио ППСП Отдела МВД России по адрес, данными им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах патрулирования территории и поступления 9 января 2020 года в 22-24 от оперативного дежурного информации о хищении денежных средств из кассы наименование организации, после чего по приметам на территории района был задержан ранее не известный фио, который находился в состоянии алкогольного опьянения, под ремнем у того был какой-то предмет, схожий с ножом в ножнах, который у него изъяли, после чего была вызвана следственно-оперативная группа;

- показаниями представителя потерпевшего фио, представителя потерпевшего наименование организации 21 декабря 2019 года от директора магазина N 1199 "Пятерочка" наименование организации фио узнал об обстоятельствах хищения 19 декабря 2019 г. бутылки виски из магазина по адресу: адрес, когда ранее не известный ему фио пытался выйти из магазина, не оплатив товар, при задержании бутылка была разбита, им были просмотрены видеозаписи, после чего 21 декабря 2019 года, он, фио, обратился с заявлением в ОМВД по адрес по адрес по факту противоправных действий со стороны фио, действиями которого наименование организации был причинен незначительный материальный ущерб в сумме сумма;

- показаниями свидетеля фио, данными ей в ходе предварительного следствия, согласно которым 19 декабря 2019 в магазине "Пятерочка", расположенного по адресу: адрес, где она работает продавцом-кассиром, около 22-41 зашел ранее известный фио, который ранее работал охранником магазина тот был пьян, толкал покупателей, подойдя к витрине с элитной алкогольной продукцией, которая располагается за кассой, на которой она стояла, взял с нее одну бутылку виски, задев три рядом стоящие бутылки с алкоголем, одна из которых разбилась, после чего с бутылкой виски, не оплачивая товар, прошел кассовые аппараты и направился в сторону выхода, на ее крики вернуть виски не реагировал, пытался покинуть помещение магазина, но был остановлен в тамбурном помещении охранником, который, удерживая фио за одежду, не давал тому уйти с товаром магазина, требуя отдать похищенный товар, на что фио поднял руку в тубусом, в котором находилась бутылка вверх, сказав охраннику, чтобы тот попробовал у него отнять бутылку, которая выпала и разбилась;

- показаниями свидетеля фио, данными ей в ходе предварительного следствия, о том, что она, являясь директором магазина "Пятерочка", расположенного по адресу: адрес, 21 декабря 2019 года утром от фио узнала об обстоятельствах хищения бутылки виски фио, который ранее работал в их магазине в должности охранника, после чего, просмотрев записи с видеокамер, установленных в их магазине, убедилась, что фио действительно хотел вынести из магазина товар, не оплатив его, поянсила, что стоимость похищенной бутылки виски "Гленфилдик", объемом 0, 5 л. составляет сумма, с учетом НДС, что для наименование организации является незначительным материальным ущербом, после чего 21 декабря 2019 года она сообщила о случившемся территориальному менеджеру безопасности в наименование организации фио;

- показаниями свидетеля фио, администратора магазина "Пятерочка", расположенного по адресу: адрес, стр. данными в ходе предварительного следствия, согласно которым 19 декабря 2019 года около 22-41 бывший сотрудник магазина фио, будучи нетрезвым, не реагируя на замечания продавца кассира фио, взял со стеллажа с элитным алкоголем одну бутылку виски "Глендфилдик", при этом, задев рядом стоящие бутылки с алкоголем, одна из которых разбилась, затем пошел к выходу из магазина с бутылкой виски в руках, не реагируя на требования Кебедовой вернуть товар, его остановил на выходе, пытался забрать у него бутылку виски, но фио, сказав тому: "Попробуй, отними!", поднял коробку с бутылкой, бутылка выпала из коробки и разбилась, после чего фио стал очень агрессивным, начал расталкивать их руками, выражался нецензурной бранью, снова подошел к стеллажу с элитным алкоголем, взяв с полки бутылку текилы, которую она, фио, смогла у него вырвать, после чего 21 декабря 2019 года она сообщила о случившемся директору магазина "Пятерочка" фио;

- показаниями свидетеля фио, участкового уполномоченного полиции ОМВД России по адрес, данными им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах обращения 21 декабря 2019 года представителя наименование организации фио по факту открытого хищения виски "Гленфилдик" из магазина "Пятерочка" N 1199, расположенного по адресу: адрес, в ходе проведенных мероприятий установлена причастность фио, в ходе проверки изобличен в совершенном преступлении.

Помимо вышеназванных показаний, виновность фио в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается следующими доказательствами, исследованными в судебном заседании:

- заявление фио от 21 декабря 2019 года, по факту открытого хищения товара, принадлежащего наименование организации;

- протоколом осмотра места происшествия - помещения магазина "Пятерочка" N 1199, с план-схемой к нему, в ходе которого изъяты тубус из под виски "Гленфилдик" и два осколка ;

- справкой о стоимости похищенного имущества

- бутылки "Гленфилдик" 0.5 л.", стоимость которой составляет сумма, без учета НДС;

- протоколом осмотра помещения магазина "Пятерочка" N 1199, с план-схема и фототаблицей в присутствии фио и протоколом осмотра предметов, изъятых в ходе осмотра с фототаблицей;

- протоколом осмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных в магазине "Пятерочка" N 1199;

- протоколом осмотра счета-фактура N RCVI-143382 о стоимости похищенного товара, выданного магазином "Пятерочка" N 1199;

- заявлением фио от 10 января 2020 года по факту разбойного нападения и хищения денежных средств, принадлежащих наименование организации;

- протоколом осмотра места происшествия, с план-схемой и фототаблицей, в ходе которого 9 января 2020 года, согласно которому по адресу: адрес, была осмотрена служебная автомашина марки марка автомобиля Ларгус", г.р.з. О 9197 99 рус, в ходе осмотра изъят нож с деревянной рукоятью коричневого цвета в ножнах из материала внешне похожего на кожу черного цвета, марки "ПЕЧЕНЕГ";

- протоколом осмотра места совершения преступления - помещения обособленного подразделения наименование организации;

- протоколом личного досмотра фио от 10 января 2020 года, изъяты денежные средства;

- актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения, согласно которому у фио установлено состояние опьянения;

- справкой о сумме материального причиненного наименование организации в связи с противоправными действиями третьих лиц 9 января 2020 г. в размере сумма;

- заключением эксперта N 302 от 10 февраля 2020 г, согласно выводам которого, нож, изъятый в ходе осмотра места происшествия, является разделочным ножом, изготовленным промышленным способом, соответствует ГОСТ Р 51644-2000 "Ножи разделочные и шкуросъемные. Общие технические условия", имеет хозяйственно-бытовое назначение и к холодному оружию не относится;

- протоколом осмотра компакт-диск наименование организации с содержащимися на нем электронными видеофайлами и электронными графическими файлами, предоставленный наименование организации;

- протоколом осмотра денежных средств и изъятого ножа в ножнах;

- протоколом осмотра акта инвентаризации наличных денежных средств находящихся по состоянию на 10 января 2020 г. N Ф34/К00703/ в наименование организации, иными материалами дела.

Исследованные судом доказательства получены с соблюдением требований действующего уголовно-процессуального законодательства.

Предусмотренные главой 11 УПК РФ правила проверки и оценки доказательств, представленных стороной обвинения и защиты, судом соблюдены и оснований сомневаться в выводах суда первой инстанции не имеется.

Из дела видно, что судебное следствие проведено полно, с соблюдением установленных законом требований, в условиях равноправия и состязательности сторон, при этом, из протокола судебного заседания следует, что стороны не были ограничены в праве заявлять ходатайства, в том числе и о вызове свидетелей, предоставлении иных доказательств, а также имели все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Приговор основан на доказательствах, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства, противоречий в доказательствах, ставящих под сомнение выводы суда о виновности фио не имеется.

Оснований не доверять показаниям представителей потерпевших и свидетелей стороны обвинения у суда не было, поскольку они не имеют явных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, дополняют и уточняют друг друга и не противоречат обстоятельствам, имеющим существенное значение для дела.

Экспертное заключение по настоящему уголовному делу проведено компетентным лицом, соответствует требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в актах экспертизы выводы не имеется, они являются непротиворечивыми и понятными.

Проверив материалы уголовного дела в полном объеме, судебная коллегия не видит оснований сомневаться в доказательствах, на основании которых суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности вины фио в совершении инкриминируемых ему деяний.

В соответствии с требованиями закона, на основании совокупности собранных по делу доказательств судом установлены фактические обстоятельства преступных деяний, совершенных осужденным, место, время и способы их совершения, форма вины, мотивы и цель преступлений, его последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

Об умысле осужденного на совершение разбойного нападения свидетельствуют обстоятельства дела, установленные судом, в том числе, суд обоснованно указал, что квалифицирующие признаки "с угрозой применения насилия, опасного для жизни" и "с применением предмета, используемого в качестве оружия" нашли свое подтверждение, свои выводы суд надлежаще мотивировал в приговоре и действия фио правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 162 УК РФ, оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Между тем, судебная коллегия не соглашается с выводами суда о квалификации действий фио по ч. 1 ст. 161 УК РФ и находит приговор суда подлежащим изменению в данной части по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1, 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое"Ю при рассмотрении дел о краже, грабеже и разбое, являющихся наиболее распространенными преступлениями против собственности, судам следует иметь в виду, что в соответствии с законом под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом).

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Из описания преступного деяния, установленного судом первой инстанции по ч. 1 ст. 161 УК РФ, следует, что осужденный, выбежав из помещения магазина с похищенным имуществом, с места преступления попытался скрыться, но был задержан сотрудниками охраны магазина.

Указанные обстоятельства позволяют судить о том, что описание преступного деяния признанного судом доказанным по ч. 1 ст. 161 УК РФ, не содержит всех признаков состава данного преступления, как оконченного, а последующие действия фио, который разбил бутылку, не могут быть расценены в рамках квалификации действий по ст. 161 УК РФ, как распоряжение похищенным имуществом.

С учетом изложенного судебная коллегия считает возможным переквалифицировать действия осужденного фио с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденного, наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ назначается с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Назначая фио наказание по совокупности преступлений предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ и ч. 2 ст. 162 УК РФ, судебная коллегия также учитывает положения ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, совокупность смягчающих обстоятельств, к которым суд отнес полное признание осужденным своей вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении у осужденного малолетнего ребенка, родителей пенсионного возраста, родственников инвалидов и страдающих рядом заболеваний, прежние спортивные достижения осужденного, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда по двум преступлениям (п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ), принесение извинений потерпевшим, и состояние здоровья самого осужденного, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Соглашаясь с судом первой инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления фио без изоляции от общества и об отсутствии оснований для применения к нему ст. 73 и 64 УК РФ, исходя при этом из обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для применения положений ст. 64 и 73 УК РФ к назначенному фио наказанию не имеется.

Исходя из фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкую.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, фио следует определить вид исправительного учреждения для отбывания наказания - исправительную колонию общего режима. Предусмотренных законом оснований для изменения режима исправительной колонии не имеется.

Судебная коллегия не усматривает иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену судебного решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда адрес от 25 августа 2020 года в отношении фио

изменить.

Переквалифицировать действия осужденного фио с ч.1 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить фио наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 5 (пять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии

общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: