Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 октября 2020 г. по делу N 7У-10385/2020[77-2131/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Поспелова Д.Г, при секретаре Хабибулиной У.С.

с участием прокурора Ефремова В.Ю, защитника осуждённого Малкова Н.В. - адвоката Любимого В.Ф, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Любимого В.Ф. в интересах осуждённого Малкова Н.В. и кассационному представлению заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 января 2020 года и приговора Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14 ноября 2019 года, которым

Малков Николай Валентинович, родившийся "данные изъяты" года, несудимый, осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Малкову Н.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания Малкова Н.В. под стражей с 14 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке приговор суда изменён: в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ постановлено изменить категорию совершённого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с тяжкого на преступление средней тяжести. Местом отбывания наказания определена колония-поселение. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление адвоката Любимого В.Ф, поддержавшего доводы жалобы и возражавшего против доводов представления прокурора, мнение прокурора Ефремова В.Ю, поддержавшего представление в полном объёме, судебная коллегия

установила:

приговором суда, постановленным в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, Малков Н.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, массой не менее 1, 70 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено осуждённым 2 сентября 2019 года в г. Ноябрьске Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Любимый В.Ф, не оспаривая вину и квалификацию действий Малкова Н.В, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает, что судом учтён ряд обстоятельств, смягчающих наказание осуждённого: наличие малолетнего ребёнка, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, положительные характеристики. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено. Отмечает, что судом апелляционной инстанции с учётом вышеприведённых данных приговор суда был изменён. Между тем судами не принято во внимание наличие у Малкова Н.В. социальных связей, постоянного места работы и жительства, совершение им преступления впервые. Утверждает, что судом не мотивированы выводы о неприменении положений ст. 64 УК РФ. Полагает, что в срок лишения свободы время содержания Малкова Н.В. под стражей в период с 14 ноября 2019 года по 23 января 2020 года следует зачесть из расчёта один день за два дня. Просит приговор изменить, назначить наказание с учётом требований ст. 73 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваев Д.П, не оспаривая вину и квалификацию действий осуждённого Малкова Н.В, а также размер назначенного ему наказания, указывает на фундаментальные нарушения уголовного закона, допущенные судом при зачёте в срок лишения свободы времени содержания Малкова Н.В. под стражей, поскольку судом применены положения п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, которые не распространяются на лиц, осуждённых за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит судебные решения в данной части отменить, материалы дела в отменённой части направить в порядке ст.ст. 396, 397 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Малкова Н.В. рассмотрено судом в соответствии с главой 40 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения без проведения судебного разбирательства. Выводы суда о том, что обвинение, с которым согласился осуждённый, обоснованно, подтверждаются доказательствами, собранными по уголовному делу, являются правильными. Сторонами приговор по несоблюдению процедуры рассмотрения уголовного дела в особом порядке принятия решения не оспаривается, доводов не приведено. Судом первой инстанции процедура применения особого порядка принятия судебного решения соблюдена.

С учётом признанного Малковым Н.В. обвинения, его действиям дана верная юридическая оценка по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Оснований для изменения приговора и апелляционного определения ввиду несоответствия процедуры рассмотрения уголовного дела, квалификации содеянного судебная коллегия не усматривает.

Несмотря на вышеизложенное, суд кассационной инстанции полагает, что апелляционное определение подлежит отмене, а материалы уголовного дела направлению на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Как следует из обжалуемых судебных решений, суд апелляционной инстанции не согласился с решением суда первой инстанции и изменил категорию совершённого преступления с тяжкого преступления на преступление средней тяжести.

Согласно материалам дела, в суде апелляционной инстанции дело рассматривалось по жалобе адвоката, не согласного с решением суда первой инстанции, в том числе с видом и размером назначенного осуждённому наказания, ввиду отсутствия обоснования неприменения положений ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа применила положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, изменив категорию преступления, совершённого Малковым Н.В, однако, в нарушение ст. 389.28 УПК РФ, не привела каких-либо суждений относительно доводов защиты о необоснованности неприменения положений ст. 73 УК РФ. Приведённые в апелляционном определении выводы о том, что соответствующие доводы были предметом оценки суда первой инстанции, являются неубедительными, так как, изменяя категорию преступления, суд Ямало-Ненецкого автономного округа иным образом, в отличие от суда первой инстанции, оценил характер и степень общественной опасности содеянного, подлежащих учёту при назначении наказания в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, а следовательно, обязан был обосновать все иные вопросы, относящиеся к наказанию, включая невозможность применения или необходимость применения положений ст. 73 УК РФ.

Поскольку, по смыслу уголовно-процессуального закона, оценка доказательств по делу, в том числе влияющих на определение вида и размера наказания, является прерогативой суда первой и апелляционной инстанции, апелляционное определение ввиду указанных нарушений подлежит отмене, а материалы уголовного дела направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суду, помимо вышеизложенного, надлежит учесть следующее.

В силу требований ч. 32 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) в отношении осуждённых за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за один день вне зависимости от вида исправительного учреждения, определённого такому лицу.

Судом первой инстанции принято решение о зачёте в срок отбывания наказания времени содержания Малкова Н.В. под стражей с 14 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу в льготном порядке с применением льготных коэффициентов кратности.

В силу же императивных предписаний ч.32 ст. 72 УК РФ льготный порядок зачёта не применим к преступлениям, указанным в диспозиции данной нормы, в том числе преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Несоблюдение этих требований уголовного закона влечёт необоснованное сокращение срока отбывания наказания, что при отсутствии соответствующих правовых и фактических оснований свидетельствует о фундаментальности допущенных нарушений, несправедливости назначенного наказания, вследствие чего судебный акт не может быть признан правосудным.

В этой связи коллегия приходит к выводу, что доводы кассационного представления, в вышеуказанной части, заслуживают внимания и также подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Руководствуясь ст.ст. 401.6, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 января 2020 года в отношении Малкова Николая Валентиновича отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи