Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 ноября 2020 г. по делу N 7У-11364/2020[77-2399/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Поспелова Д.Г, Хваткова Г.О, при секретаре Павловой Е.В, с участием прокурора Буракова М.В, осуждённого Галимьянова Д.Х, его защитника - адвоката Блюденова К.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи кассационную жалобу осуждённого Галимьянова Д.Х. о пересмотре приговора Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20 ноября 2019 года, которым

Галимьянов Данил Халидарович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

- 26 апреля 2013 года Радужнинским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 131 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, - 4 апреля 2014 года Дмитровским городским судом Московской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, освободившийся 24 марта 2017 года по отбытии срока наказания, - 30 августа 2018 года Радужнинским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 3141 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 29 апреля 2019 года по отбытии срока наказания, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Галимьянову Д.Х. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

На основании п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания Галимьянова Д.Х. под стражей с 21 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступления осуждённого Галимьянова Д.Х. и адвоката Блюденова К.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Буракова М.В, возражавшего против удовлетворения доводов кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Галимьянов Д.Х. признан виновным в том, что на территории 9 мкр. г. Радужный в строении 14, в магазине "Монетка" в 21:38 19 сентября 2019 года покушался на грабеж, то есть на открытое хищение чужого имущества - бутылки водки "Мягков серебряная", объёмом 0, 5 литра, стоимостью 186 рублей, принадлежащей потерпевшему "данные изъяты" с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья.

В жалобе осуждённый Галимьянов Д.Х. считает приговор незаконным, ввиду неправильной квалификации его деяния. Полагает, что юридическая оценка не подтверждается собранными по делу доказательствами. Просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на п. "а" ч. 1 ст. 213 УК РФ, снизив размер наказания. Утверждает об отсутствии у него умысла на хищение бутылки водки, он хотел её купить, оплатив на следующий день. Заявляет, что направил пистолет на сотрудника магазина, чтобы она перестала преграждать ему путь. Приводит в этой связи сообщение потерпевшей "данные изъяты" в дежурную часть полиции о том, что мужчина хотел купить бутылку водки, но она ему не продала, показания свидетеля "данные изъяты" подтвердившей на очной ставке показания потерпевшей. В то же время оспаривает показания вышеуказанного свидетеля, считая, что она находится в служебной зависимости от потерпевшей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам Галимьянова Д.Х, его вина в покушении на открытое хищении чужого имущества, принадлежащего "данные изъяты" подтверждается совокупностью относимых и допустимых доказательств, оценка которым дана судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Утверждение осуждённого о недостоверности показаний потерпевшей "данные изъяты" и свидетеля "данные изъяты" является голословным. Сведения, сообщённые вышеуказанными лицами, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, последовательны, непротиворечивы, дополняются друг другом и подтверждаются иными доказательствами, приведёнными в приговоре, в том числе: протоколами осмотра места происшествия от 19 сентября 2019 года и 22 сентября 2019 года (т. 1 л.д. 10-19, 57-64), в ходе которых изъяты алкогольная продукция, видеозапись с камер видеонаблюдения, установленных в магазине, протоколом обыска от 21 сентября 2019 года, в ходе которого в квартире N 9 дома 3 в 9 мкр. г..Радужного осуждённый Галимьянов Д.Х. выдал вещи, включая пистолет марки "Кольт", пояснил, что он брал его с собой в магазин "Монетка" (т.1 л.д. 48-52), протоколами предъявления лица для опознания от 23 и 24 сентября 2019 года, в ходе которых потерпевшая "данные изъяты" и свидетель "данные изъяты" среди предъявленных им лиц опознали мужчину - Галимьянова Д.Х, который 19 сентября 2019 года в магазине, угрожая пистолетом, пытался похитить бутылку водки (т. 1 л.д. 74-77, 96-99), заключением комплексной судебной дактилоскопической и баллистической экспертизы N 130 от 29 сентября 2019 года, согласно которой след ладони, обнаруженный в ходе исследования на поверхности бутылки водки "Мягков серебряная", изъятой в ходе осмотра места происшествия в магазине "Монетка", оставлен ладонью правой руки Галимьянова Д.Х. (т. 1 л.д. 22-23), используемый осуждённым пистолет к категории огнестрельного оружия не относится (т. 1 л.д. 120-124).

Судом оснований для оговора осуждённого потерпевшей и свидетелями не установлено, в жалобе таких доводов не приведено.

Вышеуказанные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что Галимьянов Д.Х. пытался пройти мимо кассы магазина, но был задержан "данные изъяты" ставшей удерживать похищаемый товар, а Галимьянов Д.Х. в целях его удержания и изъятия поднял пистолет и направил его в голову потерпевшей, которая попросила другого продавца нажать "тревожную кнопку". Галимьянов Д.Х, опасаясь быть задержанным, отпустил похищаемое имущество и сбежал из магазина.

Таким образом, фактические обстоятельства произошедшего установлены судом в целом правильно, однако, несмотря на изложенное, приговор подлежит изменению, поскольку судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, предусмотренные ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.

В частности, наряду с иной достаточной совокупностью доказательств, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, суд привёл показания свидетеля "данные изъяты" старшего оперуполномоченного ОМВД России по г. Радужному, которому Галимьянов Д.Х. сообщил сведения, в том числе о своей причастности к инкриминируемому ему преступлению.

По смыслу законоположений ст. 56 УПК РФ, выявленных в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, они не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и, как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закреплённому в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

В этой связи из приговора следует исключить ссылку суда на показания вышеуказанного свидетеля, но лишь в той части, в которой ему стало известно об обстоятельствах совершения преступления Галимьяновым Д.Х.

Вместе с тем иная совокупность доказательств, приведённая в приговоре и положенная в его основу (показания потерпевшей, свидетеля и письменные материалы дела), правильно признана достаточной для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, и принятия судом решения по существу дела.

Кроме того, судом первой инстанции при юридической оценке действий Галимьянова Д.Х. не учтено, что согласно п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", если лицо угрожало заведомо для него негодным или незаряженным оружием либо предметами, имитирующими оружие, например макетом пистолета, декоративным оружием, оружием-игрушкой и т.п, не намереваясь использовать эти предметы для причинения вреда, опасного для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств, предусмотренных в качестве признаков преступления) с учётом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч. 1 ст. 162 УК РФ, а в том случае, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо предметами, имитирующими оружие, деяние квалифицируется как грабеж.

Несмотря на вышеприведённый смысл уголовного закона, судом первой инстанции, на основе исследованных доказательств, сделан вывод о том, что действия Галимьянова Д.Х. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

При этом судом в нарушение требований уголовно-процессуального закона (ч. 3 ст. 299 УПК РФ), не приведено сведений о том, в чём конкретно выражались действия Галимьянова Д.Х, помимо демонстрации, как установилсуд, игрушечного пистолета, которые могли бы быть квалифицированы как угроза применения насилия, не опасного для жизни или здоровья. Никакие иные действия, кроме тех, что указаны в описательно-мотивировочной части приговора, судом не установлены.

При таких обстоятельствах, учитывая пределы прав суда кассационной инстанции, проверяющей уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Галимьянова Д.Х. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ как покушение на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, со смягчением назначенного наказания осуждённому.

В то же время выводы суда первой инстанции о невозможности квалификации действий Галимьянова Д.Х. по п. "а" ч. 1 ст. 213 УК РФ судебная коллегия разделяет, считает их верными, поскольку отсутствовал умысел на совершение данного преступления, посягательство осуществлялось на иной объект - собственность, оснований для изменения приговора в данной части судебная коллегия не усматривает.

Назначая наказание Галимьянову Д.Х, суд первой инстанции руководствовался требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Смягчающим обстоятельством судом правильно признано и учтено наличие на иждивении у осуждённого малолетнего ребенка.

Обстоятельствами, отягчающим наказание Галимьянову Д.Х, суд верно в соответствии с ч. 11 ст. 63 УК РФ признал совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Судебная коллегия, изменяя квалификацию содеянного Галимьяновым Д.Х, на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, то есть на преступление, которое в силу ч. 3 ст. 15 УК РФ относится к категории преступлений средней тяжести, считает необходимым изменить вид рецидива, образующийся в действиях осуждённого, указав, что он по виду является простым, а не опасным.

Изменив вид рецидива в действиях осуждённого на менее опасный, судебная коллегия в силу требований ст. 68 УК РФ также как и суд первой инстанции учитывает данное обстоятельство как отягчающее при определении ему размера наказания.

Принимая во внимание обстоятельства, установленные по делу, личность виновного, отягчающие и смягчающие обстоятельства, суд первой инстанции надлежащим образом мотивировал избранный вид наказания.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст.ст. 64, 73 УК РФ, суд первой инстанции верно не установил. Наличие отягчающих обстоятельств исключает применение правил ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осуждённому предстоит отбывать наказание, назначен в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Радужнинского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20 ноября 2019 года в отношении Галимьянова Данила Халидаровича изменить:

- исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов осуждённого, - переквалифицировать деяние Галимьянова Д.Х. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, то есть как покушение на открытое хищение чужого имущества, - в описательно-мотивировочной части приговора указать, что обстоятельством, отягчающим наказание Галимьянова Д.Х, является рецидив преступлений, и с учётом изложенного, назначить Галимьянову Д.Х. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи