Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2020 г. по делу N 7У-11367/2020[77-2367/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Симаковой И.Н, Завьялова А.В.

при секретаре Петровец А.А, с участием:

прокурора Хариной Н.И, осуждённого Колесникова М.С, защитника - адвоката Березняковской Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Челябинской области Саломатова Е.Н. и кассационной жалобе осуждённого Колесникова М.С. о пересмотре приговора Тракторозаводского районного суда г. Челябинска от 28 октября 2019 года и апелляционного определения Челябинского областного суда от 22 января 2020 года, в соответствии с которыми

Колесников Михаил Сергеевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 16 марта 2010 года Ленинским районным судом г. Челябинска (с учётом изменений, внесённых постановлением Братского районного суда Иркутской области от 17 декабря 2012 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) (4 преступления), ч. 1 ст. 111 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 05 лет 04 месяца;

- 17 июня 2010 года Курчатовским районным судом г. Челябинска (с учётом изменений, внесённых постановлением Братского районного суда Иркутской области от 17 декабря 2012 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) (3 преступления), ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 16 марта 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 05 лет 05 месяцев;

- 08 июля 2010 года Калининским районным судом г. Челябинска (с учётом изменений, внесённых постановлением Братского районного суда Иркутской области от 17 декабря 2012 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) (5 преступлений), ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 17 июня 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 06 лет.

05 июня 2015 года освобождённый по отбытии наказания;

- 10 января 2017 года Куйбышевским районным судом г. Иркутска по пп. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 02 года.

27 сентября 2018 года освобождённый по отбытии наказания, осуждён к наказанию в виде лишения свободы по:

- ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок десять лет;

- ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на срок двенадцать лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Колесникову М.С. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок четырнадцать лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с момента постановления приговора, то есть с 28 октября 2019 года, с зачётом в срок лишения свободы времени содержания под стражей в период с 10 июля 2019 года по 27 октября 2019 года и в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) времени содержания под стражей с 10 июля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии особого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н. об обстоятельствах дела, доводах кассационных представления и жалобы, выступления прокурора Хариной Н.И, полагавшей судебные решения подлежащими изменению по доводам, изложенным в кассационном представлении и в кассационной жалобе в части, не противоречащей представлению, со смягчением назначенного наказания, осуждённого Колесникова М.С, адвоката Березняковской Н.В, поддержавших изложенные в кассационных жалобе и представлении доводы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Колесников М.С. признан виновным в том, что в составе группы лиц по предварительному сговору дважды покушался на незаконный сбыт вещества, содержащего наркотическое средство - производное N-метилэфедрона - PVP (?- пирролидиновалерофенон), массой соответственно не менее 67, 23 грамма, то есть в крупном размере, и не менее 393, 48 грамма, то есть в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Челябинске 10 июля 2020 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заместитель прокурора Челябинской области Саломатов Е.Н. в кассационном представлении и осуждённый Колесников М.С. в кассационной жалобе ставят вопрос об изменении состоявшихся по делу судебных решений ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела. Обращают внимание, что суд первой инстанции не учёл изменения, внесённые в ранее вынесенные судебные решения постановлением Братского районного суда Иркутской области от 17 декабря 2012 года, в то время как эти изменения повлияли на исчисление срока погашения судимости по приговорам от 15 мая 2003 года и от 21 июля 2006 года, которые к моменту вынесения обжалуемого приговора были погашены, а потому не могли указываться во вводной части приговора и учитываться при определении наличия рецидива в действиях осуждённого и вида рецидива. Также, ссылаясь на порядок определения судимостей при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, полагают ошибочным установление в действиях Колесникова М.С. особо опасного рецидива и, как следствие, неверное определение вида исправительного учреждения, в котором назначенное наказание следует отбывать. Полагают в связи с изложенным ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о том, что внесённые постановлением Братского районного суда Иркутской области от 17 декабря 2012 года не повлияли на вид рецидива и исправительного учреждения. Просят исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам от 15 мая 2003 года и от 21 июля 2006 года, изменить вид рецидива на опасный, отбывание наказания назначить в исправительной колонии строгого режима.

Осуждённый Колесников М.С, кроме того, в жалобе ставит вопрос о снижении с учётом допущенных нарушений уголовного закона назначенного ему наказания, а также обращает внимание на, по его мнению, провокационные действия, имевшие место в отношении него со стороны сотрудников полиции, поскольку в судебном заседании было установлено, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проводилось сотрудниками полиции с 19:00, в то время как ему о месте нахождения тайника с наркотическим средством стало известно только около 22:00, из чего делает вывод, что сотрудники полиции знали о месте нахождения наркотического средства, однако не изъяли его из незаконного оборота, тем самым, позволили ему совершить противоправные действия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению вследствие существенных нарушений уголовного закона, повлиявших на исход дела, то есть по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Колесникова М.С. в совершении инкриминируемых преступлений основаны на совокупности всесторонне и полно исследованных в ходе судебного рассмотрения и подробно приведённых в приговоре доказательств, в числе которых показания самого Колесникова М.С, данные в ходе судебного следствия, когда, отвечая на вопросы суда, он сообщил о правильности изложения в обвинении фактических обстоятельств им содеянного; показания свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах, при которых он был задержан вместе с Колесниковым М.С. после того, как тот извлёк из тайника наркотическое средство, а также о нахождении в квартире Колесникова М.С. наркотического средства до того момента, как они поехали за новой партией наркотика, употребление им в квартире с разрешения Колесникова М.С. части имеющегося наркотического средства; показания сотрудника полиции "данные изъяты" об имевшейся оперативной информации о причастности Колесникова М.С. к незаконному распространению наркотических средств, обстоятельствах проверки этой информации, в том числе путём проведения 10 июля 2019 года оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых Колесников М.С. был задержан, при нём обнаружены и изъяты два свёртка с кристаллообразным веществом белого цвета, банковские карты и телефон, после чего в ходе проведённого в квартире осуждённого обыска в кухне за холодильником обнаружено порошкообразное вещество, завёрнутое в тряпку, были изъяты полимерные пакетики, которые обычно применяются для упаковки наркотических средств; показания свидетеля "данные изъяты" привлечённой в качестве понятой при обыске в жилище Колесникова М.С, сообщившей аналогичные изложенным свидетелем "данные изъяты" обстоятельства проведения обыска, обнаружения и изъятия наркотического средства; показания свидетеля "данные изъяты" - понятого, присутствовавшего при личном досмотре Колесникова М.С, об обстоятельствах обнаружения и изъятия находящихся при нём двух свертков с кристаллообразным веществом светлого цвета;

письменными материалами дела, среди которых результаты оперативно-розыскной деятельности, протокол личного досмотра Колесникова М.С, в котором зафиксированы изъятые у него вещества и предметы, протокол осмотра этих предметов, протокол обыска жилища Колесникова М.С, в котором отражено обнаружение и изъятие наркотических средств; справка об исследовании и заключения экспертов о виде изъятых наркотических средств и их массе.

В качестве доказательств виновности Колесникова М.С. суд привёл также сведения, предоставленные ПАО "Сбербанк", о движении денежных средств по банковской карте, открытой на имя осуждённого; согласно этим сведениям на счёт Колесникова М.С. зафиксированы регулярные поступления денежных средств с киви-кошелька, а также результаты осмотра изъятого у Колесникова М.С. телефона, в папке галерея которого обнаружены фотоизображения участков местности и графическими ориентирами, фотоснимки свёртков, а также сведения об обмене информацией посредством приложения "Телеграмм".

Каждое исследованное по делу доказательство получило в приговоре оценку по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, совокупность положенных в основу обвинительного приговора доказательств обоснованно признана судом достаточной для разрешения дела и установления виновности Колесникова М.С. в инкриминируемых ему деяниях.

Выводы суда не содержат предположений и неустранимых противоречий. Какой-либо заинтересованности стороны обвинения и свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора осуждённого судом не выявлено.

Предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Нарушений уголовно-процессуального закона при получении и исследовании доказательств, повлиявших на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, каких-либо объективных данных, которые бы остались без внимания и свидетельствовали бы о допущенной ошибке, предопределившей неверную оценку содеянного Колесниковым М.С. не допущено.

Вопреки заявлению осуждённого в жалобе о провокационном характере действий сотрудников полиции, данные, свидетельствующие о том, что совершение Колесниковым М.С. 10 июля 2019 года действий по получению от соучастника партии наркотического средства имело место под влиянием сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, не установлены. В материалах дела не содержится и данных, свидетельствующих о том, что обнаруженное в жилище Колесникова М.С. наркотическое средство оказалось у него в результате действий сотрудников полиции. Изложенные в приговоре обстоятельства свидетельствуют о том, что умысел у Колесникова М.С. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции, до того как начались оперативно-розыскные мероприятия, направленные на его разоблачение, на что обращено внимание судом, давшим в приговоре оценку законности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Колесникова М.С.

То обстоятельство, что наркотическое средство не было изъято из тайника сотрудниками полиции до момента его извлечения Колесниковым М.С, на оценку его действий не влияет и не свидетельствует о попустительстве со стороны сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия не только с целью документирования преступной деятельности Колесникова М.С. и задержания его с поличным, но и в целях выявления иных соучастников преступления, что отвечает предусмотренным ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачам.

Учитывая фактические обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства уголовного дела, суд обоснованно квалифицировал действия Колесникова М.С. в отношении обнаруженного в его жилище наркотического средства массой 67, 23 грамма по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и в отношении изъятого непосредственно у него наркотического средства общей массой 393, 48 грамма по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершённые группой лиц по предварительному сговору, соответственно в отношении наркотических средств в крупном размере и в особо крупном размере, если при этом преступления не были доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Наличие в действиях Колесникова М.С. квалифицирующих признаков нашло своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, мотивы, по которым суд не усмотрел оснований для иной квалификации действий Колесникова М.С, в приговоре приведены. Аргументы суда сомнений не вызывают.

Так, размер наркотических средств, на сбыт которых покушался Колесников М.С, определён в справке об исследовании и заключениях экспертов.

Исследованными доказательствами подтверждается и факт совершения Колесниковым М.С. преступления в группе лиц по предварительному сговору, которая характеризовалась распределением ролей в деятельности по сбыту наркотических средств, действия соисполнителей в цепочке по обороту наркотических средств от момента получения до сбыта носили согласованный характер и были направлены на достижение единого преступного умысла.

При назначении Колесникову М.С. наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности Колесникова М.С, смягчающие наказание обстоятельства (наличие малолетнего ребёнка, нахождение на иждивении совершеннолетнего ребёнка и близких родственников, активное способствование в расследовании преступления, посредством подробного изобличения своих преступных действий, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осуждённого, который имеет тяжелые хронические заболевания, состояние здоровья его близких родственников, которые также имеют значительный комплекс заболеваний, оказание родственникам посильной и материальной помощи), влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, а также стадию, на которой преступные действия были пресечены, применив положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Каких-либо смягчающих обстоятельств, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, но не учтённых судом при назначении осуждённому наказания, не имеется.

Отягчающим наказание обстоятельством правильно в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений.

Суд первой инстанции надлежащим образом мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения в отношении виновного положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, определяя вид рецидива как особо опасный, суд первой инстанции не учёл внесённые в ранее постановленные в отношении Колесникова М.С. приговоры и постановления в порядке их исполнения изменения постановлением Братского районного суда Иркутской области от 12 декабря 2012 года.

Между тем, в результате внесённых в приговоры Ленинского районного суда г. Челябинска от 15 марта 2003 года и от 21 июля 2006 года изменений был снижен как срок назначенного данными приговорами наказания, так и срок условно-досрочного освобождения Колесникова М.С, указанный в постановлении Советского районного суда г. Омска от 23 декабря 2008 года, а также исключено из последующего приговора Ленинского районного суда г. Челябинска от 16 марта 2010 года указание о назначении Колесникову М.С. окончательного наказания с применением ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ. Таким образом, предусмотренный п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения Колесниковым М.С. преступлений) шестилетний срок погашения судимости по приговорам от 15 марта 2003 года и от 21 июля 2006 года начал исчисляться с 13 января 2009 года - даты освобождения Колесникова М.С. из мест лишения свободы и на момент совершения им преступлений, за которые он осуждён обжалуемым приговором, были погашены, а потому указанные судимости в силу ч. 6 ст. 86 УК РФ не подлежали учёту при признании в действиях Колесникова М.С. рецидива преступлений и определения его вида, а также суд не вправе был упоминать о них в вводной части приговора.

Суд первой инстанции не уделил должного внимания и тому, что назначение наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ образует совокупность преступлений, учитываемую как одна судимость. Поскольку наказание Колесникову М.С. по приговорам Ленинского районного суда г. Челябинска от 16 марта 2010 года, Курчатовского районного суда г. Челябинска от 17 июня 2010 года и Калининского районного суда г. Челябинска от 08 июля 2010 года назначено последовательно по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, они образуют одну судимость за совершение тяжкого преступления, срок погашения которой исчисляется с 05 июня 2015 года.

Таким образом, на момент совершения особо тяжких преступлений, за которые Колесников М.С. осуждён обжалуемым приговором, у него имелись непогашенные судимости за совершение тяжкого преступления и преступления средней тяжести (приговор Куйбышевского районного суда г. Иркутска от 10 января 2017 года), которые согласно п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ образуют в его действиях опасный рецидив преступлений.

Наличие же опасного рецидива преступлений влечёт в силу п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ для лиц, ранее отбывавших лишение свободы, отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Допущенные нарушения уголовного закона, являющиеся существенными и повлиявшие на исход дела, судом апелляционной инстанции не устранены, несмотря на наличие апелляционной жалобы осуждённого, прямо указывающей на указанные выше нарушения уголовного закона.

В связи с тем, что указанные нарушения уголовного закона устранимы на стадии кассационного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает возможным состоявшиеся судебные решения в данной части изменить, исключить из вводной части приговора указания на погашенные судимости, правильно указать вид рецидива и вид исправительного учреждения, в котором Колесникову М.С. надлежит отбывать наказание.

С учётом изменения степени общественной опасности содеянного при изменении вида рецидива преступлений, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Колесникову М.С. наказание.

При этом, поскольку по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Колесникову М.С. назначено наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи, а обстоятельств, влекущих применение положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ не установлено правильно, судебная коллегия, руководствуясь ч. 2 ст. 43 УК РФ и правилами ст. 6 УК РФ, считает необходимым учесть данное обстоятельство при назначении Колесникову М.С. окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Иных оснований для изменения состоявшихся судебных решений, предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тракторозаводского районного суда г. Челябинска от 28 октября 2019 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 22 января 2020 года в отношении Колесникова Михаила Сергеевича изменить.

Исключить указание на судимости по приговорам Ленинского районного суда г. Челябинска от 15 марта 2003 года и 21 июля 2006 года.

Указать, что имеющийся в действиях Колесникова М.С. рецидив по виду является опасным.

Снизить назначенное Колесникову М.С. наказание в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до одиннадцати лет шести месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Колесникову М.С. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок тринадцать лет пять месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Колесникова М.С. - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: