Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2020 г. по делу N 7У-3082/2020[77-1266/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Пудовкиной Я.С, Хваткова Г.О, с участием прокурора Цидкиловой О.В, осуждённого Ибрагимова Г.А, его защитника - адвоката Крошухина И.В, при секретаре Павловой Е.В, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Крошухина И.В. в защиту осуждённого Ибрагимова Г.А. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 августа 2019 года и приговора Тобольского городского суда Тюменской области от 6 июня 2019 года, которым

Ибрагимов Гусейн Али-оглы, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

- 9 октября 2015 года Тобольским городским судом Тюменской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобождённый 29 апреля 2019 года по отбытии наказания, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Постановлено срок наказания исчислять с 6 июня 2019 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 августа 2019 года приговор оставлен без изменений, вступил в законную силу.

Постановлением Тобольского городского суда от 4 сентября 2019 года Ибрагимову Г.А. в порядке ст.ст. 396, 397 УПК РФ на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 9 октября 2015 года, назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Срок наказания постановлено исчислять с 6 июня 2019 года. В срок наказания зачтено наказание, отбытое по приговору от 9 октября 2015 года с 30 апреля 2015 года по 29 апреля 2019 года.

Кроме того, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Ибрагимова Г.А. с 30 апреля 2015 года по 29 апреля 2019 года, а также с 6 июня 2019 года по 20 августа 2019 года (день вступления приговора в законную силу) зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление осуждённого Ибрагимова Г.А, адвоката Крошухина И.В. по доводам жалобы, просивших отменить судебные решения, мнение прокурора Цидкиловой О.В, считающей, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению по основаниям, указанным в постановлении судьи о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Ибрагимов Г.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств общей массой 0, 337 грамма.

Преступление совершено им 4 и 5 июля 2011 года в подъезде дома N "данные изъяты", расположенного по адресу: "данные изъяты" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Крошухин И.В. просит отменить состоявшиеся судебные решения ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Обращает внимание, что органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, не соблюдены условия производства оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка". Суд первой инстанции не проверил законность соответствующих действий и положил доказательства, полученные с нарушением закона, в основу приговора суда. В этой связи приводит довод о том, что была провокация сбыта наркотических средств со стороны свидетеля "данные изъяты", действующей под контролем оперативных сотрудников. Отмечает, что суды не учли, что производство повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении одного и того же лица не было обусловлено необходимостью, а сотрудники полиции, выявив факт покушения на сбыт наркотика, не пресекли дальнейшую преступную деятельность, а посредством действий привлечённого лица инициировали последующее покушение на совершение аналогичного преступления. Кроме того, указывает, что решение о возвращении уголовного дела для дополнительного следствия принято руководителем следственного органа за рамками предварительного следствия, а потому является незаконным, как и последующие процессуальные решения, принятые после 1 мая 2013 года. Считает, что решение о последующем продлении срока следствия после его приостановления могло быть принято лишь вышестоящим руководителем следственного органа. Утверждает, что на момент составления обвинительного заключения 25 января 2019 года срок предварительного следствия составлял не менее 14 месяцев 15 суток. В этой связи полагает, что уголовное дело после принятия к рассмотрению судом должно было быть возвращено прокурору.

Высказывает мнение о том, что протокол предъявления лица для опознания от 6 июля 2011 года является недопустимым доказательством, поскольку в нём не указано, по каким приметам и особенностям свидетель опознала Ибрагимова Г.А. Ставит под сомнение участие в следственном действии свидетеля "данные изъяты"

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу судами допущены.

Как следует из материалов уголовного дела, суд в основу своих выводов о виновности Ибрагимова Г.А. положил помимо показаний свидетеля "данные изъяты", участвовавшей в проведении оперативно-розыскных мероприятий, свидетеля "данные изъяты" сотрудника милиции, проводившего оперативно-розыскные мероприятия и задержавшего Ибрагимова Г.А, свидетелей - понятых "данные изъяты", письменных материалов дела, в том числе заключений экспертиз, результаты оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

В этой связи, учитывая положения ст.ст. 88, 89 УПК РФ, суду следовало дать оценку проведённым оперативным мероприятиям с учетом требований, предъявляемых действующим законодательством к их осуществлению и фиксации полученных результатов.

Согласно ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным закономзаконом.

Основными задачами оперативно-розыскной деятельности в соответствии со ст. 2 вышеуказанного закона являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, по смыслу закона, если в результате проведённого оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить привлечение его к уголовной ответственности.

По настоящему делу эти требования Федерального закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" применительно к повторной закупке не выполнены.

В результате проведения 4 июля 2011 года "Проверочной закупки" сотрудники правоохранительных органов достоверно установили факт сбыта Ибрагимовым Г.А. наркотического средства, подтвердилась информация о виде наркотического средства и о его цене, месте сбыта. Более того, сотрудники милиции осуществляли контроль за ходом оперативно-розыскного мероприятия и могли пресечь незаконную деятельность Ибрагимова Г.А. непосредственно после проведения "Проверочной закупки".

Однако в нарушение целей и задач своей деятельности, предусмотренных законом, сотрудники правоохранительных органов 5 июля 2011 года с теми же целями и в отношении одного и того же лица без необходимости вновь провели однотипное повторное оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", которое каких-либо новых результатов не дало.

В этой части выводы суда апелляционной инстанции о разных целях и основаниях проведения оперативно-розыскного мероприятия (т. 2 л.д. 184) противоречат имеющимся в деле материалам - постановлениям о проведении проверочной закупки и результатам, полученным в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий (т. 1 л.д. 20, 33).

Таким образом, в силу ст. 75 УПК РФ все доказательства, полученные в результате данного оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких данных приговор суда в части осуждения Ибрагимова Г.А. по факту сбыта им 5 июля 2011 года "данные изъяты" части наркотического средства массой 0, 198 грамма основан на недопустимых доказательствах.

Следовательно, приговор в указанной части необходимо изменить: исключить осуждение Ибрагимова Г.А. по факту сбыта им 5 июля 2011 года "данные изъяты" части наркотического средства - смеси, в состав которой входит героин, массой 0, 198 грамма. Вследствие изменения объёма обвинения, принимая во внимание, что судом первой инстанции осуждённому назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 2281 УК РФ, оно с применением ст. 64 УК РФ подлежит снижению. Ввиду смягчения наказания за вышеуказанное преступление, наказание, назначенное Ибрагимову Г.А. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, также следует снизить.

Других оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения не имеется.

Доводы адвоката о нарушениях, допущенных в ходе предварительного расследования уголовного дела, обоснованно отвергнуты судом апелляционной инстанции с приведением соответствующих мотивов, апелляционное определение в данной части является верным.

При этом приведённые адвокатом в жалобе аргументы о порядке исчисления сроков предварительного расследования противоречат положениям ст. 162 УПК РФ, о чём верно указано в апелляционном определении.

Судебная коллегия также отмечает, что судом апелляционной инстанции в частном определении обращено внимание соответствующих должностных лиц на неэффективную организацию расследования уголовного дела.

Аргумент о нарушении процедуры опознания и недопустимости соответствующего доказательства - протокола следственного действия, также основан неправильном толковании положений чч. 8, 9 ст. 193 УПК РФ. Необходимость вынесения отдельного постановления для производства вышеуказанного следственного действия законом не предусмотрена (ст. 164 УПК РФ).

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тобольского городского суда Тюменской области от 6 июня 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 20 августа 2019 года, постановление Тобольского городского суда от 4 сентября 2019 года в отношении Ибрагимова Гусейн Али-оглы изменить.

Исключить из приговора указание на осуждение Ибрагимова Г.А. по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит героин, массой не менее 0, 198 грамма (по событию 5 июля 2011 года).

Считать Ибрагимова Г.А. осуждённым за совершение 4 июля 2011 года преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, и с применением ст. 64 УК РФ снизить назначенное ему наказание до 3 лет 9 месяцев лишения свободы, а в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ - до 5 лет 3 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи