Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 октября 2020 г. по делу N 7У-9574/2020[77-1904/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Янковской О.Н, при секретаре Павловой Е.В.

с участием прокурора Кузьминой О.В, осуждённого Шмакова М.В, его защитника - адвоката Астахова Д.С, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Шмакова М.В. о пересмотре приговора Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 21 ноября 2019 года, которым

Шмаков Максим Викторович, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 26 июня 2019 года Краснотурьинским городским судом Свердловской области с учётом изменений, внесённых апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 26 августа 2019 года, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии общего режима, осуждён за совершение преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 26 июня 2019 года к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 21 ноября 2019 года.

Мера пресечения Шмакову М.В. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей Шмакова М.В. по приговору от 26 июня 2019 года в период с 24 апреля по 26 августа 2019 года включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ). В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 27 августа по 20 ноября 2019 года, а также с 21 ноября 2019 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима (п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление адвоката Астахова Д.С, поддержавшего кассационную жалобу осуждённого, мнение прокурора Кузьминой О.В, возражавшей относительно кассационной жалобы осуждённого, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Шмаков М.В. признан виновным в незаконном сбыте в период с марта 2019 года по 14:00 часов 16 апреля 2019 года в г. Краснотурьинске Свердловской области наркотического средства - вещества, которое относится к производным N-метилэфедрона, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, массой 0, 91 грамма, то есть в значительном размере, при прочих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Шмаков М.В. просит изменить приговор. Считает, что судами не учтено, что преступление совершено им в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. В этой связи указывает, что он и его супруга не имели постоянного источника дохода, однако нужно было материально помогать родителям, также сообщает о наличии кредитных обязательств и врожденном заболевании грудной клетки, препятствующем трудоустройству на работу. Эти данные, по утверждению осуждённого, повлияли на совершение преступления. Игнорирование судом вышеприведённых сведений, по мнению Шмакова М.В, свидетельствует о несправедливости приговора. Заявляет, что был задержан 22 апреля 2019 года. В связи с изложенным просит приговор изменить: в соответствии с п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим его наказание, совершение им преступления в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств, учесть обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности, состояние здоровья, наличие у него места работы, поощрений по месту отбывания наказания и назначить менее строгое наказание, применив положения ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ. Зачесть в срок отбывания наказания период с 22 апреля 2019 года.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Харламов Е.А. просит оставить состоявшееся судебное решение без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В основу выводов суда о доказанности вины Шмакова М.В. в незаконном сбыте наркотического средства группой лиц по предварительному сговору с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") положена достаточная совокупность относимых и допустимых доказательств, оценка которым дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Судебная коллегия приходит к убеждению, что суд первой инстанции правильно положил в основу доказательств вины осуждённого в инкриминируемом ему преступлении его собственные показания, в которых он последовательно сообщал, что ввиду тяжёлого материального положения решилподработать розничным курьером по закладке в тайники наркотических средств. В своих показаниях он подробно описал обстоятельства достижения предварительного соглашения с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств. Обстоятельства этого сговора подтверждены судом и иными материалами дела, в том числе протоколом осмотра, в ходе которого на ноутбуке обнаружена переписка, предметом которой выступают обстоятельства сбыта наркотических средств покупателю, а также текстовый документ - отчёт о выполнении размещения и остатках перед неустановленным лицом. При таких данных довод осуждённого о несогласии с наличием предварительного сговора на совершение преступления отвергается, как несостоятельный. Неустановление и непривлечение лица, причастного к сбыту наркотического средства в соучастии, не свидетельствует об отсутствии согласованной и совместной деятельности нескольких лиц в совершении установленного преступления. Об умысле на сбыт наркотических средств посредством использования электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") свидетельствуют и фотографии с местом расположения наркотических средств на телефоне изъятом при Шмакове М.В. Кроме того, умысел на сбыт наркотического средства Шмаковым М.В. установлен на основе показаний свидетеля "данные изъяты" задержанного на месте поиска закладки.

Суд также на основе изложенных в приговоре доказательств, в том числе и вышеприведённых, сделал правильный вывод об использовании Шмаковым М.В. информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") для сбыта. В частности, из протокола осмотра ноутбука и телефона, показаний "данные изъяты" следует, что сбыт наркотического средства осуществлялся дистанционно, посредством задействования вышеуказанных средств и сетей. Довод осуждённого в судебном заседании суда кассационной инстанции об отсутствии предупреждения об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения и порочности по этому основанию данного доказательства опровергается материалами дела (т. 1 л.д. 57).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признаёт, что фактические обстоятельства дела установлены правильно, подтверждены, приведёнными в приговоре доказательствами, а юридическая оценка, данная им по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, соответствует требованиям уголовного закона.

Проверяя правильность назначения наказания осуждённому, суд кассационной инстанции отмечает, что судом первой инстанции общие начала назначения наказания соблюдены, то есть требования ст.ст. 6, 60 УК РФ при постановлении приговора выполнены.

Суд первой инстанции учёл характер и степень общественной опасности совершённого Шмаковым М.В. преступления, смягчающие и отягчающие обстоятельства, личность виновного.

Так, судом правильно установлено, что Шмаковым М.В. совершено преступление, относящееся к категории особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, посягающего на здоровье населения в целом.

Характеризующие личность осуждённого материалы дела исследованы в полном объёме, нашли своё отражение в приговоре и учтены при определении вида и размера его наказания.

Судом обстоятельств, отягчающих наказание Шмакова М.В, верно не установлено.

Смягчающими обстоятельствами судом правильно признаны и учтены в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ: признание Шмаковым М.В. вины в соответствующем заявлении как явка с повинной и активное способствование расследованию преступления, поскольку в нём им сообщены юридически значимые данные о собственном участии в преступлении и участии других лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судом также обоснованно признаны смягчающими обстоятельствами: признание Шмаковым М.В. вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья.

Вышеприведённая совокупность смягчающих обстоятельств судом признана исключительной, а наказание осуждённому назначено с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 3 ст. 2281 УК РФ.

Судебная коллегия, рассматривая дело по жалобе осуждённого, не имеет каких-либо поводов и оснований сомневаться в правильности вышеуказанного вывода суда и считает его правильным.

Несмотря на наличие исключительной совокупности обстоятельств, суд обосновал невозможность применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ характером и степенью общественной опасности преступления, личностью виновного. Судебная коллегия, принимая во внимание всю совокупность обстоятельств, подлежащих учёту в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ и установленных по настоящему делу, считает вывод суда первой инстанции правильным.

Вопреки доводу жалобы осуждённого, суд первой инстанции верно не установилникаких обстоятельств, которые бы свидетельствовали о наличии в действиях тяжёлого материального положения. В частности, об этом свидетельствуют и данные о личности осуждённого, отражённые во вводной части приговора, о том, что он был трудоустроен, имел постоянный заработок. Оценивая соответствующий довод жалобы, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и, отвергая его, принимает во внимание тот факт, что Шмаковым М.В. в совокупности с названным преступлением совершены иные преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, в том числе с их приобретением и хранением без цели сбыта.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное осуждённому наказание по своему виду и размеру является справедливым, соответствует характеру и степени общественной опасности совершённого преступления, личности виновного и обстоятельствам, его смягчающим.

Несмотря на изложенное, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущено существенное нарушение Общей части уголовного закона, влияющее на размер окончательного наказания, то есть на исход дела, что является основанием в силу требований ст. 401.15 УПК РФ для изменения состоявшегося судебного решения.

В частности, суд первой инстанции, исследовав материалы уголовного дела, проигнорировал, что Шмаков М.В. фактически задержан 22 апреля 2019 года, о чём свидетельствует рапорт сотрудника ДПС (т. 1 л.д. 19).

С учётом положений пп. 15, 42 ст. 5 УПК РФ, ст. 128 УПК РФ, срок содержания под стражей Шмакова М.В. следует исчислять с момент его фактического задержания, а не, как указано в приговоре, с 24 апреля 2019 года.

Поскольку в данном случае неправильный зачёт наказания в срок отбытия лишения свободы свидетельствует о неправильном применении уголовного и уголовно-процессуального законов, влияет на окончательный размер наказания, что является существенным нарушением закона, влияющим на исход дела, и в силу ст. 401.15 УПК РФ влечёт изменение судебного решения.

В этой связи приговор подлежит изменению, а срок зачёта содержания под стражей - исчислению с 22 апреля 2019 года из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы. Принимая такое решение, судебная коллегия, несмотря на учитываемые судом первой инстанции положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, исходит из того, что зачёт коллегией принимается по настоящему делу, когда по смыслу закона льготный порядок, в силу ограничений, предусмотренных ч. 32 ст. 72 УК РФ, не применим.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 21 ноября 2020 года в отношении осуждённого Шмакова Максима Викторовича изменить.

Зачесть в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания Шмакова М.В. под стражей с 22 апреля до 24 апреля 2019 года из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий

Судьи