Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2020 г. по делу N 7У-11764/2020[77-1964/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Комаровой И.С.

судей Гончаровой Л.А, Скорина Г.В.

при секретаре судебного заседания Полякове А.А, с участием прокурора Устаевой С.Г, осужденного Акимова С.Ю, его защитника в лице адвоката Савиной И.Ю, представившей удостоверение N N от 29 ноября 2018 года, выданное ГУ МЮ РФ по г. Москве и ордер N 016298 от 30 сентября 2020 года, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Акимова, с возражениями заместителя прокурора г. Владимира Пестова А.П. на указанную кассационную жалобу на приговор Фрунзенского районного суда г. Владимира от 26 февраля 2020 года и апелляционное определение Владимирского областного суда от 28 мая 2020 года

Приговором Фрунзенского районного суда г. Владимира от 26 февраля 2020 года

Акимов ФИО11, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. "адрес", ранее судимый

28 марта 2008 года приговором Ленинского районного суда г. Владимира по п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ - к 3 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 3 года;

24декабря 2009 года постановлением того же суда условное осуждение отменено, направлен отбывать наказание в исправительную колонию общего режима на срок 3 года, постановлением Ленинского районного суда г. Владимира от 17 августа 2011 года приговор изменен, преступление переквалифицировано на п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 N26-ФЗ), по которой с назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы;

14 ноября 2011 года приговором Октябрьского районного суда г. Владимира (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Владимирского областного суда от 21 марта 2012 года) по п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ - к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно по постановлению Октябрьского районного суда г. Владимира от 13 декабря 2013 года на не отбытый срок 1 месяц 2 дня;

6 июня 2017 года приговором Фрунзенского районного суда г. Владимира по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, наказание отбыто;

17 января 2019 года приговором мирового судьи судебного участка N1 Ленинского района г. Владимира - по ч. 1 ст. 158 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 8 месяцев; постановлением Фрунзенского районного суда г. Владимира от 13 августа 2019 года условное осуждение отменено с направлением в исправительную колонию строгого режима на срок 8 месяцев для отбывания наказания по приговору суда;

19 июня 2019 года приговором мирового судьи судебного участка N1 Октябрьского района г. Владимира - по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

постановлением мирового судьи судебного участка N3 г. Вязники и Вязниковского района Владимирской области от 23 января 2020 года Акимову в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговорам от 19 июня 2019 года, и от 17 января 2019 года, назначено окончательное наказание в виде 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 30 мая 2019 года по 22 января 2020 года, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Акимову отменено условное осуждение по приговору Фрунзенского районного суда г. Владимира от 6 июня 2017 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору от 6 июня 2017 года назначено Акимову наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного с применением ст. 70 УК РФ, и наказаний, назначенных по приговорам от 19 июня 2019 года и от 17 января 2019 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка N 3 г. Вязники и Вязниковского района Владимирской области от 23 января 2020 года), окончательно Акимову назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей по приговорам от 17января 2019 года и от 19 июня 2019 года - с 30 мая 2019 года по 25 февраля 2020 года, включительно, и с 26 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Акимову в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Апелляционным определением Владимирского областного суда от 28 мая 2020 года приговор в отношении Акимова изменен: исключены из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на протокол осмотра места происшествия с участием потерпевшей Евсеевой и протокол очной ставки между потерпевшей Евсеевой и обвиняемым Акимовым, как на доказательства вины осужденного. В остальном этот же приговор в отношении Акимова оставлен без изменения, а апелляционная жалоба осужденного Акимова - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Гончаровой, выслушав выступления осужденного Акимова и его защитника адвоката Савиной, просивших изменить принятые судебные решения и смягчить назначенное наказание по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Устаевой, возражавшей против удовлетворения доводов кассационной жалобы осужденного и просившей их отклонить за необоснованностью, а принятые в отношении Акимова судебные решения оставить без изменения, признав их законными, обоснованными и справедливыми, судебная коллегия

установила.

По приговору суда Акимов признан виновным в тайном хищении чужого имущества, то есть денежных средств с банковской карты, принадлежащей потерпевшей Евсеевой, с причинением потерпевшей материального ущерба в размере 3339 рублей (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), совершенном 29 марта 2019 года в г. Владимире, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновным себя осуждённый Акимов в суде признал полностью.

В кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденный Акимов, не оспаривая фактические обстоятельства совершенного им преступления, виновность и правовую оценку содеянного, просит отменить или изменить принятые в отношении него судебные решения в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. В обоснование доводов жалобы осужденный указывает, что государственный обвинитель Кривова С.С. не знакомилась с материалами дела, перед судебными прениями задавала вопросы о его семейном положении, наличии на иждивении детей и возмещении им вреда, что свидетельствует о неосведомленности прокурора с фактическими обстоятельствами дела, с исследованными в суде доказательствами и данными о его личности, поэтому полагает, что ее участие в прениях сторон исключалось, считает, что замена государственного обвинителя перед его последним словом является нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что судом нарушен принцип неизменности состава суда, поскольку после назначения уголовного дела к рассмотрению одним судьей стороны не были заранее уведомлены о замене председательствующего судьи, что привело к назначению ему несправедливого наказания. Указывает, что по делу нарушено его право на защиту, поскольку участвующий на следствии и в суде адвокат фактически не осуществлял его защиту, так как не усмотрел имеющиеся в деле процессуальные нарушения, и кроме того, несмотря на то, что он от защиты не отказывался, адвокат в нарушение требований закона и полученных от адвоката обещаний, приговор в апелляционном порядке адвокатом не обжаловался.

Также осужденный в своей жалобе обращает внимание, что при назначении ему наказания суд недостаточно учел смягчающие обстоятельства: явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение имущественного вреда потерпевшей и принесение ей извинений, наличие на иждивении двоих детей, положительные характеристики с места жительства и отбывания наказания, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, совокупность которых, по его мнению, является исключительным обстоятельством для назначения ему более мягкого наказания с применением ст. 64 УК РФ с возможностью применения в отношении него положений ст. ст. 53.1, 50, 46 УК РФ. Также осужденный считает, что, суд неверно назначил ему наказание с применением ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ. Поясняет, что 13 августа 2019 года ему отменено условное осуждения по приговору от 17 января 2019 года, при этом вопрос об отмене условного осуждения по приговору от 6 июня 2017 года не ставился в связи с истечением испытательного срока и снятием его с учета, однако, несмотря на это суд в приговоре отменил условное осуждение по приговору от 6 июня 2017 года и назначил ему наказание с применением ст. 70 УК РФ, а также с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, не учитывая, что на момент рассмотрения дела в суде не отбытый срок составлял всего лишь один месяц. Полагает, что судимость по приговорам от 28 марта 2008 года и от 14 ноября 2011 года на момент вынесения приговора погашена, однако суд необоснованно признал рецидив преступлений отягчающим обстоятельством, что повлекло назначение ему несправедливого наказания, вследствие его чрезмерной суровости.

Просит изменить или отменить принятые судебные решения, исключить рецидив преступлений, признанный отягчающим обстоятельством, признать совокупность смягчающих обстоятельств исключительной и смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ, а также изменить вид исправительного учреждения со строгого на общий.

В возражениях заместитель прокурора города Владимира Пестов А.П, опровергая доводы кассационной жалобы осужденного Акимова, просит их отклонить за необоснованностью. При этом прокурор указывает, что вина осужденного подтверждена исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал верную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ; нарушений уголовно-процессуального закона при смене председательствующего судьи, при замене государственного обвинителя, а также нарушений права осужденного на защиту не имеется. Действиям осужденного Акимова дана правильная оценка и ему назначено справедливое наказание, с учетом всех обстоятельств дела, в том числе смягчающих обстоятельств, и данных о личности осужденного, указанных в его кассационной жалобе. Полагает, что, оснований для исключения отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений не имеется, правила назначения наказания, предусмотренные ст. 70, ч.5 ст. 69 УК РФ судом применены верно, вид исправительного учреждения определен правильно..

Дополнительная кассационная жалоба осужденного Акимова,, поданная на самостоятельное промежуточное решение, в которой он оспаривает определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 28 мая 2020 года в части взыскания с него в порядке регресса процессуальных издержек в размере 1250 рублей в данном судебном заседании не рассматривается, поскольку выделена для рассмотрения ее в порядке выборочной кассации.

Проверив материалы дела с учетом доводов кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что принятые в отношении судебные решения не подлежат отмене или изменению, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушений, подпадающих под указанные выше критерии, по настоящему делу не допущено.

Виновность осужденного Акимова в совершении кражи денежных средств, в размере 3390 рублей с банковского счета потерпевшей Евсеевой (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании: показаниями осужденного Акимова, не отрицавшего факта тайного хищения у Евсеевой ее банковской карты, а потом тайное хищение через банкомат денег с банковского счета потерпевшей в размере 3390 рублей, показаниями потерпевшей Евсеевой, также подтвердившей в суде фактические обстоятельства, установленные судом в приговоре, проколом проверки показаний Акимова на месте происшествия, согласно которому Акимов также не отрицал факт хищения банковской карты и денег с банковского счета потерпевшей через банкомат и продемонстрировал свои действия; показаниями свидетеля Раева о порядке проведения осмотра места происшествия с изъятием CD-R диска с записью, снятой с камеры видеонаблюдения банкомата, на которой зафиксированы действия Акимова по снятию денег с банковской карты через банкомат, а также иными доказательствами: протоколами осмотра места происшествия с изъятием CD-R диска, его осмотра с участием осужденного Акимова; выпиской с банковского счета потерпевшей, подтвердившей списание с банковского счета потерпевшей 3000 рублей и комиссии 390 рублей

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины осужденного в инкриминируемом преступлении. Выводы суда в приговоре мотивированы и осужденным Акимовым в кассационной жалобе не оспариваются.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных в приговоре на основе совокупности доказательств, квалификация действий Акимова является правильной, выводы суда относительно юридической оценки его действий в приговоре мотивированы.

Вопреки доводам кассационной жалобы нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе отмеченных в кассационной жалобе осужденного, не установлено. Неизменность состава суда при проведении судебного разбирательства судом нарушена не была; замена государственного обвинителя допустима на любой стадии судебного разбирательства. Оснований, предусмотренных ст.ст. 61, 62 УПК РФ, которые могли быть заявлены для отвода судьи или государственного обвинителя не установлено. Право на защиту осужденного судебными инстанциями соблюдено. Непринесение адвокатом апелляционной жалобы нарушением права осужденного на защиту не является. Суд апелляционной инстанции рассмотрел все доводы апелляционной жалобы осужденного, в том числе аналогичные приведенные им в кассационной жалобе, при этом осужденный был обеспечен защитником, который также, как и осужденный, довел до суда апелляционной инстанции свою позицию защиты, которая с позицией осужденного не расходится.

При назначении осужденному Акимову наказания суд в полном объеме учел характер и степень общественной опасности содеянного, выполнив все требования ст. ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ и учитывая данные о личности осужденного, наличие отягчающего обстоятельства, которым судом обоснованно признан рецидив преступлений; наличие совокупности смягчающих наказание, которыми судом признаны: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного вреда; наличие малолетнего и несовершеннолетнего ребенка; а также полное признание своей вины и раскаяние в содеянном, наличие тяжелых хронических заболеваний.

Необходимость назначения наказания в виде реального лишения свободы судом мотивирована.

Основания для применения в отношении Акимова правил ч.3 ст. 68, ст. ст. 64, 73 УК РФ отсутствуют Мотивы, связанные с назначением наказания, в приговоре приведены, назначенное Акимову наказание чрезмерно суровым не является.

Вопреки доводам кассационной жалобы судимость Акимова за совершение тяжких преступлений по приговору Октябрьского районного суда г. Владимира от 28 марта 2008 года, (с учетом последующих изменений), которым он осужден по п. п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы и по приговору того же суда от 14 ноября 2011 года (с учетом последующих изменений), которым он осужден по "а" ч.2 ст. 166 УК РФ, с применением ч.5 ст. 69 УК РФ - к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, не погашена, поскольку после освобождения Акимова 13 декабря 2013 года не истек шестилетний срок погашения судимости, предусмотренный п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции Федерального закона, действующего до 23 июля 2013 года), исчисляемый в силу ст. 9 УК РФ на момент совершения нового преступления (29 марта 2019 года). В этой связи доводы жалобы об исключении указаний суда на судимость по вышеуказанным приговорам и об исключении отягчающего обстоятельства рецидива преступлений удовлетворению не подлежат. Правила назначения осужденному Акимову наказания, предусмотренные ст. ст. 70, ч.5 ст. 69 УК РФ судом соблюдены. Вид исправительной колонии назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Все доводы апелляционных жалоб, в том числе аналогичные тем, что приведены в кассационной жалобе осужденного рассмотрены с соблюдением равенства и состязательности сторон и права осужденного на защиту, заявленные стороной защиты ходатайства разрешены с вынесением мотивированных решений, в том числе в части внесенных в приговор изменений, не повлиявших на существо обжалуемого осужденным приговора Апелляционное определение отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, каких-либо существенных нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела и являлись бы основаниями для отмены приговора и апелляционного определения, судами не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Фрунзенского районного суда г. Владимира от 26 февраля 2020 года и апелляционное определение Владимирского областного суда от 28 мая 2020 года в отношении Акимова ФИО12 оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Акимова С.Ю.- без удовлетворения.

Председательствующий -

Судьи -