Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2020 г. по делу N 7У-9942/2020[77-2147/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО2, судей ФИО8 и ФИО7, секретаря судебного заседания ФИО3, с участием прокурора ФИО4, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО5, рассмотрела кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 22 мая 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июля 2017 года, в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО8 о состоявшихся судебных решениях, доводах кассационной жалобы, выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО5, поддержавшей доводы жалобы об изменении судебных решений, мнение прокурора ФИО4 об изменении судебных решений и частичном удовлетворении жалобы осужденного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Перовского районного суда г. Москвы от 22 мая 2017 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден к лишению свободы:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 8 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 10 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 22 мая 2017 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 1 марта по 21 мая 2017 года.

Приговором суда разрешены вопросы о вещественных доказательствах и мере пресечения до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июля 2017 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере и покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с вышеуказанными судебными решениями, считая их незаконными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного закона. Полагает, что судом первой инстанции его действия неправильно квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку о произведенной закладке героина он сообщил работникам полиции в явке с повинной, после чего данное наркотическое средство было обнаружено при осмотре места происшествия и изъято из незаконного оборота. Просит изменить состоявшиеся в отношении него судебные решения, переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также с учетом явки с повинной применить положения ст. 64 УК РФ и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15, ч.1 ст. 401.16 УПК РФ УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела; при этом суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

При рассмотрении данного уголовного дела в отношении ФИО1 были допущены такие нарушения закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно приговору действия ФИО1, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, совершенные 28 февраля 2017 года, суд квалифицировал по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Однако оценка его действий не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В пунктах 13 - 13.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъясняется, что под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Согласно установленным судом обстоятельствам ФИО1, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в неустановленное время 28 февраля 2017 года, находясь по адресу: "адрес", незаконно приобрел у неустановленного лица путем подбора закладки наркотическое средство в одном свертке, массой 1, 41 г, которое содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, после чего 28 февраля 2017 года около 21 часа произвел незаконный сбыт указанного наркотического средства путем произведения закладки под балконом корпуса N "адрес" и сообщил приобретателю о месте хранения указанного свертка с наркотическим средством.

Однако, как установлено судом, 1 марта 2017 года после задержания по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ФИО1 сообщил в явке с повинной о вышеуказанной произведенной им закладке, ранее неизвестной правоохранительным органам, после чего наркотическое средство было обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Согласно показаниям ФИО1, данным им в ходе предварительного следствия и в суде, указанную закладку наркотического средства под балконом корпуса N "адрес" он произвел 28 февраля 2017 года около 21 часа по поручению неустановленного лица по имени Ахмед и передал ему данные о местонахождении тайника для последующего сбыта им наркотического средства путем передачи информации конечному потребителю. Однако в ходе осмотра места происшествия из указанного тайника наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции. При этом доказательств того, что неустановленное лицо по имени Ахмед подыскал приобретателя на данное наркотическое средство и сообщил ему сведения о местонахождении тайника, стороной обвинения не представлено.

Таким образом, несмотря на то, что ФИО1 выполнил действия, согласно договоренности с неустановленным лицом, разместив наркотическое средство в тайник и сообщив его адрес тому же лицу, от которого он получил наркотическое средство, информация о нахождении закладок не была доведена последним до потребителей по независящим от них обстоятельствам.

Факт передачи осужденным информации о месте расположения тайника с наркотическим средством вышеуказанному лицу не свидетельствует о совершении оконченного преступления, поскольку последний не является приобретателем наркотического средства.

Суд апелляционной инстанции также оставил без внимания то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют данные о совершении ФИО1 действий, указывающих на оконченный состав преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном данным Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, доводы осужденного ФИО1 о неверной квалификации его действий подлежат удовлетворению.

Действия осужденного, исходя из фабулы обвинения и установленных судом обстоятельств следовало квалифицировать, как незаконное покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, то есть по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем судебные решения - приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 подлежат изменению с переквалификацией его действий и смягчением наказания, с учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств и положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

При этом ч. 3 ст. 60 УК РФ установлено, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

В силу положений ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление, а в силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида.

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. При этом суд, в отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, в качестве смягчающего наказание обстоятельства признал явку с повинной, то есть обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Однако, несмотря на то, что указанные обстоятельства, в силу требований ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ влекли применение к ФИО1 предусмотренных указанными нормами льготных правил назначения наказания с указанием об этом в описательно-мотивировочной части приговора, суд данные требования не выполнил и назначил ФИО1 максимально возможное наказание (2/3 от 3/4 от 20 лет = 10 лет), не приняв во внимание, ряд установленных им же смягчающих наказание обстоятельств, в том числе, наличие у него малолетнего ребенка, родителей пенсионеров и состояние здоровья.

Таким образом, назначив ФИО1 максимально возможное наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, и признав смягчающими наказание вышеуказанные обстоятельства, суд фактически при назначении наказания их не учел, чем нарушил требования уголовного закона.

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона являются основаниями для смягчения назначенного ФИО1 наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает, так как исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу не усматривается.

Более того, наказание за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначаются с применением льготных правил назначения наказания, на основании ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей, при этом по смыслу закона ссылка на применение ст. 64 УК РФ не требуется.

В связи с переквалификацией действий осужденного, наказание по совокупности преступлений надлежит назначить с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, также смягчив окончательное наказание ФИО1.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 22 мая 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июля 2017 года, в отношении ФИО1 изменить.

Действия ФИО1 переквалифицировать с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой, с применением ч. 1 ст. 62, ч. 2 ст. 66 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет.

Назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 62, ч. 2 ст. 66 УК РФ, смягчить до 9 лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий ФИО2

ФИО6 ФИО8

ФИО7