Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 24 декабря 2020 г. по делу N 7У-8667/2020[77-1391/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Городкова А.В, судей Кувановой Ю.А, Сазоновой Н.В.

при секретаре Аболиной А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бойцева М.В. в интересах осужденного Нестерова Д.В. на приговор Старорусского районного суда Новгородской области от 12 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 24 апреля 2020 года в отношении Нестерова Дмитрия Владимировича.

Заслушав доклад судьи Третьего кассационного суда общей юрисдикции Сазоновой Н.В, выступления осужденного Нестерова Д.В. посредством видеоконференц-связи, адвоката Бойцева М.В. в интересах осужденного Нестерова Д.В, поддержавших доводы жалобы, прокурора Березун С.В, полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

по приговору Старорусского районного суда Новгородской области от 12 февраля 2020 года

Нестеров Дмитрий Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец "адрес", гражданин РФ, со средним профессиональным образованием, неженатый, не работающий, зарегистрированный и проживающий в "адрес", несудимый, осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному в мае 2018 года) к 10 годам лишения свободы, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному в июне 2018 года) к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания Нестерова Д.В. под стражей с 12 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 24 апреля 2020 года приговор изменен.

Определено:

по эпизоду от мая 2018 года из осуждения Нестерова Д.В. исключить указание о том, что каждый в отдельности размер реализованного осужденным психотропного вещества (0, 904 и 0, 905 гр.) составляет крупный размер;

по эпизоду от июня 2018 года исключить ссылку суда на стенограмму негласной аудиозаписи от 15 июня 2018 года и протокол осмотра оптического диска с аудиозаписью его содержания от 19 сентября 2018 года как на доказательства виновности Нестерова Д.В.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Нестеров Д.В. осужден за совершение двух незаконных сбытов психотропных веществ, в крупном размере.

Преступления совершены в мае и июне 2018 года в г. Старая Русса Новгородской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Бойцев М.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми.

Оспаривая квалификацию действий Нестерова Д.В. как совокупности преступлений, указывает на сбыт психотропного вещества амфетамин Нестеровым Д.В. в короткий промежуток времени одному и тому же закупщику, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о наличии продолжаемого преступления, охватываемого единым умыслом.

Полагает неверной квалификацию действий Нестерова Д.В. как незаконного сбыта психотропного вещества в крупном размере, поскольку сухой остаток чистого вещества амфетамин в составе всей смеси не выделялся и его размер не может являться крупным. Отмечает, что в приговоре неверно указано на крупный размер психотропного вещества, массой 0, 904 грамма, сбытого 23 мая 2018 года и массой 0, 905 грамма, сбытого 24 мая 2018 года, поскольку указанная масса психотропного вещества в каждом случае крупного размера не образует. В связи с изложенным, считает, что действия Нестерова Д.В. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а осуждение его по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является излишним и подлежит исключению со снижением окончательного наказания до 5 лет лишения свободы.

Отмечает, что поскольку в отношении Нестерова Д.В. было проведено два оперативно-розыскных мероприятия 24 мая 2018 года и 15 июня 2018 года, уголовное дело следовало возбудить после проведения первого оперативно-розыскного мероприятия, второе следует рассматривать как провокацию преступной деятельности осужденного. Полагает, что с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, доказательства виновности Нестерова Д.В. по второму преступлению отсутствуют.

Указывает, что в нарушение ст. 240 УПК РФ в основу приговора положены показания свидетеля ФИО1, которые судом фактически не оглашались, при этом протокол судебного заседания содержит ссылки на оглашение протокола допроса ФИО1, ФИО6, ФИО7

Просит приговор и апелляционное определение изменить, смягчить назначенное Нестерову Д.В. наказание, применить положение ст. 73 УК РФ.

На кассационную жалобу поступило возражение помощника Старорусского межрайонного прокурора Д.С. Лебедева, в котором указано на необоснованность изложенных в жалобе доводов.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит обжалуемые судебные решения законными, обоснованными и справедливыми.

Фактические обстоятельства и виновность осужденного в совершении инкриминируемых преступлений установлены совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших оценку в приговоре.

Всем доказательствам дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Оснований не согласиться с ее результатами судебная коллегия не находит.

Совокупность исследованных судом доказательств обоснованно признана достаточной для вывода о виновности Нестерова Д.В. в совершении преступлений.

Доводы жалобы о недоказанности виновности осужденного в совершении преступления в июне 2018 года, мотивированные исключением судом апелляционной инстанции из числа доказательств виновности Нестерова Д.В. стенограммы негласной аудиозаписи от 15 июня 2018 года и протокола осмотра оптического диска с аудиозаписью его содержания от 19 сентября 2018 года не могут являться предметом рассмотрения суда кассационной инстанции в силу положений ст. 401.1 УПК РФ. Вместе с тем, судебная коллегия Новгородского областного суда, исключая из приговора в отношении Нестерова Д.В. ссылку на данные доказательства, указала, что соответствующие изменения, внесенные в приговор не ставят под сомнение виновность осужденного в совершении данного преступления, которая установлена совокупностью иных изобличающих его доказательств. Оснований не согласиться с соответствующими выводами суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку они подтверждаются материалами уголовного дела показаниями Нестерова Д.В, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетеля ФИО1, свидетелей ФИО2, ФИО6, ФИО7, ФИО3, ФИО4, ФИО5, материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта N 549СЭ от 25.07.2018 года, а также иными исследованными судом и положенными в основу приговора доказательствами.

Доводы адвоката о недопустимости доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, являлись предметом проверки суда первой и апелляционной инстанции и, обоснованно отклонены.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как следует из показаний Нестерова Д.В, данных в ходе предварительного следствия, в связи с нуждаемостью в денежных средствах он согласился на предложение работать "закладчиком", после чего с мая по июнь 2018 года ездил в г. Великий Новгород, забирал там закладки и размещал их в г. Стара Русса, за два месяца он заложил в г. Стара Русса около 140 закладок, в мае-июне 2018 года он своим знакомым помогал приобретать наркотики, в конце мая и в июне 2018 года он помогал своему знакомому ФИО8 приобрести амфетамин. Согласно показаниям свидетелей ФИО2, ФИО6, ФИО7, являющихся оперуполномоченными ОНК МОМВД РФ "Старорусский" в отделе имелась оперативная информация о причастности Нестерова Д. к незаконному сбыту наркотических средств посредством закладок, в целях проверки которой было решено провести оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов уголовного дела, вышеуказанная информация была проверена и подтверждена в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 23 и 24 мая 2018 года и 16 июня 2018 года. При этом, целью проведения проверочной закупки 23 и 24 мая 2018 года являлось проверка информации о причастности неустановленного лица Дмитрия Нестерова к распространению наркотических средств в г. Старая Русса (т. 1 л.д. 32). Целью проведения проверочной закупки 16 июня 2018 года являлось установление мест хранения, каналов поступления наркотических средств, соучастников преступлений (т. 1 л.д. 146-147). По итогам проведения оперативно-розыскных мероприятий была установлена и документально подтверждена причастность к сбыту наркотических средств Нестерова Д.В, сбывшего 23 и 24 мая 2018 года, а также 16 июня 2018 года психотропное вещество ФИО1 Таким образом, необходимость проведения проверочных закупок 23 и 24 мая 2018 года и 16 июня 2018 года была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, что не противоречит требованиям Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и данные, полученные в результате ОРМ, обоснованно признаны доказательствами по делу.

Имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства свидетельствуют, что умысел осужденного на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, что исключает наличие провокации в действиях оперативных сотрудников.

Квалификация действий Нестерова Д.В, основанная на установленных судом фактических обстоятельствах, является верной.

Доводы жалобы о необходимости квалификации действий осужденного как единого продолжаемого преступления являются несостоятельными, поскольку, как установлено судом, действия Нестерова Д.В. по всем фактам сбыта психотропного средства не охватывались едиными умыслом и целью. Умысел осужденного на совершение преступлений в каждом случае сбыта психотропного вещества возникал самостоятельно, что исключает наличие единичного преступления в его действиях.

Доводы адвоката о неверном определении размера психотропного вещества, сбытого 23 и 24 мая 2018 года массой, соответственно, 0, 904 грамма и 0, 905 грамма, мотивированные тем, что указанная масса психотропного вещества в каждом случае крупного размера не образует, являлись предметом проверки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены, поскольку масса сбытого психотропного вещества определялась в совокупности, что в целом образует крупный размер.

Доводы жалобы о необходимости определения размера сбытого психотропного средства по массе исключительно психотропного вещества, а не массе всей смеси, в составе которой оно содержится подлежат отклонению. Согласно ч. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

При назначении наказания Нестерову Д.В. судом учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности, смягчающие наказание обстоятельства - явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого, болезненное состояние здоровья его матери, которой он оказывает помощь, осуществление ухода за престарелой бабушкой, имеющей инвалидность, положительные характеристики. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Размер назначенного наказания мотивирован ссылкой на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Назначенное Нестерову Д.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для его смягчения из материалов уголовного дела и доводов кассационной жалобы не усматривается.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ст. 64 УК РФ, мотивированы. Оснований не согласиться с ними не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела судом первой и апелляционной инстанции не допущено.

Доводы жалобы о необходимости возбуждения уголовного дела после проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в мае 2018 года основаны на неверном толковании уголовно-процессуального закона и подлежат отклонению.

Доводы о нарушении судом положений ст. 240 УПК РФ являются несостоятельными, поскольку опровергаются материалами уголовного дела, из содержания которых следует, что в основу приговора положены только те доказательства, которые были непосредственно исследованы в ходе судебного следствия. Показания свидетеля ФИО1, данные в ходе предварительного следствия, в основу приговора положены не были. В приговоре суд сослался на показания свидетеля, данные в ходе судебного разбирательства.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, изложены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, приведены мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Обстоятельства содеянного, включая время, место, способ и другие подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, надлежащим образом обоснованы исследованными судом доказательствами и мотивированы в приговоре.

Суд апелляционной инстанции, проверив по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, внес необходимые изменения.

Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, в нем изложены доводы апелляционных жалоб, приведены мотивы принятого решения.

Оснований для изменения или отмены оспариваемых судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Старорусского районного суда Новгородской области от 12 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 24 апреля 2020 года в отношении Нестерова Дмитрия Владимировича оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Бойцева М.В. в интересах осужденного Нестерова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи