Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 09 декабря 2020 г. по делу N 7У-13333/2020[77-2557/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Плюхина В.В. и Котлова А.Е, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Жидкова Г.В, осужденной Митрофановой Б.Ю, посредством видеоконференц-связи, защитника осужденной Митрофановой Б.Ю. - адвоката Смирновой О.Г, представившей удостоверение N 983 от 30 января 2003 года и ордер N 1463 от8 декабря 2020 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Митрофановой Б.Ю. на приговор Видновского городского суда Московской области от 14 октября 2019 года и апелляционное определение Московского областного суда от 16 января 2020 года.

По приговору Видновского городского суда Московской области от14 октября 2019 года

Митрофанова Бажена Юрьевна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", проживавшая по адресу: "адрес", гражданка "данные изъяты", судимая:

по приговору Видновского городского суда Московской области от3 июля 2012 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

по приговору Видновского городского суда Московской области от19 ноября 2012 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основаниич. 5 ст.74, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденная 18 ноября 2016 года по отбытии наказания, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 19 сентября 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Этим же приговором осужден Заботин М.А, приговор в отношении которого не обжалуется.

Апелляционным определением Московского областного суда от 16 января 2020 года приговор в отношении Митрофановой Б.Ю. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденной Митрофановой Б.Ю. и возражениях на нее заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г, выслушав осужденную Митрофанову Б.Ю. и ее защитника - адвоката Смирнову О.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Жидкова Г.В, полагавшего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Митрофанова Б.Ю. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Митрофанова Б.Ю. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов.

Оспаривает виновность в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств и отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что она ранее занималась незаконным сбытом наркотиков, а также того, что полученные в закладке наркотические средства она намеревалась сбывать. Считает, что нарушены правила оценки доказательств, поэтому выводы суда основаны на предположениях, нарушают требования ст. 14 УПК РФ. Обращает внимание, что изъятое у нее наркотическое средство она хранила для себя, без цели сбыта. Утверждает, что оперативные сотрудники видели, как кем-то изготавливался тайник с наркотическим средством, однако мер к задержанию ими предпринято не было, чем спровоцировали ее на совершение преступления. Оспаривает квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору". Отмечает, что ее показания, данные в ходе предварительного следствия, являются самооговором.

Полагает, что приговор основан на недопустимых и противоречивых доказательствах. Отмечает, что при проведении личного досмотра Заботина М.А. и осмотра места прошествия принимали участие понятые, отсутствие заинтересованности которых не было проверено, в связи с чем указанные протоколы следственных действий, а также полученные в ходе изъятия предметы являются недопустимыми доказательствами. Указывает, что информация о телефонных соединениях получена без судебного решения, телефон осмотрен в отсутствии специалиста. Обращает внимание, что у Заботина М.А. изъят телефон Асус, а в приговоре разрешена судьба вещественного доказательства телефона Самсунг. Считает, что справка об исследовании получена с нарушением требований ст. 204 УПК РФ, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, при ознакомлении с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия и в суде эта справка имела разные печати, а в суде исследована только ее копия. Анализирует показания свидетеля ФИО9 и полагает, что часть сообщенных ею сведений является недостоверной, а также, что протоколы допроса свидетелей ФИО9 и ФИО10 в ходе предварительного следствия не соответствуют требованиям ст.ст. 166, 187-190 УПК РФ. Отмечает, что в протоколе прослушивания телефонных переговоров имеются несоответствия дат файлов, названий файлов и папок, и другие, имеются сведения о номере телефона, который никем не использовался, в протоколах "ПТП" имеются обрезанные файлы, пропуски части текста, что свидетельствует о фальсификации результатов ОРМ. Ставит под сомнение показания оперативных сотрудников ФИО11, ФИО12 и ФИО13, отмечает, что противоречия в их показаниях не устранены. Обращает внимание, что в материалах дела отсутствуют постановление о проведении ОРМ "наблюдение", план и разрешение суда о его проведении, и полагает, что ОРМ "наблюдение" не проводилось и полученные сведения не соответствуют действительности.

Указывает, что следователем в ходе предварительного следствия искажены ее показания о результатах ПТП. Также отмечает, что материалы дела не содержат документального подтверждения того, что ОРМ проводилось по телефонным номерам Заботина М.А.

Обращает внимание, что в приговоре неверно отражены сведения из актов медицинского освидетельствования ее и Заботина М.А. о наличии в их биологической среде морфина и метадона, о месте работы свидетеля ФИО13

Считает, что в ходе предварительного следствия и в суде необоснованно отказано в удовлетворении ряда ходатайств, в частности о направлении дисков с записями "ПТП" на экспертное исследование, истребовании детализаций телефонных соединений. Отмечает, что оригиналы записей "ПТП" суду не были предоставлены.

Указывает, что не рассмотрены ее замечания на протокол судебного заседания, она не ознакомлена с ним в полном объеме, отклонено ходатайство о прослушивании аудиозаписи судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

Также указывает, что судом необоснованно отклонено ее ходатайство о применении ст. 82 УК РФ, в приговоре неверно отражено, что ее дочь находится в приемной семье, и что она фактически была задержана ДД.ММ.ГГГГ и этот день не зачтен в срок наказания. Считает, что суд необоснованно учел в качестве смягчающего ее наказание обстоятельства признание вины в ходе предварительного следствия, поскольку она вину в совершении преступления не признавала, при этом отмечает, что суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства ее раскаяние в содеянном.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. просит оставить ее без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Выводы суда относительно виновности осужденной мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вопреки доводам кассационной жалобы вывод суда о виновности Митрофановой Б.Ю. в совершении преступления является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: показаниями осужденной Митрофановой Б.Ю. в ходе предварительного следствия, сообщившей что по указанию мужчины по имени Федя, у которого она ранее приобретала наркотическое средство, она должна была взять из закладки сверток с героином и переложить его в другой тайник, прибыв вместе с Заботиным М.А. к месту расположения закладки, она забрала наркотическое средство, однако сотрудники полиции их задержали, героин изъяли; показания оперативных сотрудников ФИО11, ФИО12 и ФИО13 о поступившей оперативной информации относительно сбыта наркотических средств, проведении ОРМ "наблюдение" и "прослушивание телефонных переговоров", а также личных досмотров Митрофановой Б.Ю. и Заботина М.А.; показаниями понятых ФИО9 и ФИО10; результатами ОРМ "наблюдение" и "прослушивание телефонных переговоров"; протоколами личного досмотра Митрофановой Б.Ю. и Заботина М.А.; справкой об исследовании и заключением эксперта; а также иными материалами уголовного дела, подробно изложенными в приговоре.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах, в том числе в показаниях свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Митрофановой Б.Ю, судом не установлено.

Показания, как свидетелей ФИО9 и ФИО10, так и осужденной Митрофановой Б.Ю. в ходе предварительного расследования, были получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, в ходе допроса осужденной присутствовал защитник, правильность содержащихся в протоколе сведений осужденная и ее защитник удостоверили своими подписями.

Сведений о заинтересованности у участвовавших в ходе личных досмотров, осмотра места происшествия понятых материалы уголовного дела не содержат, не приведено их и в кассационной жалобе.

Ставить под сомнение выводы, указанные в справке об исследовании от19 сентября 2018 года N у суда первой инстанции оснований не имелось. Использование заверенной надлежащим образом ее копии в качестве доказательства уголовно-процессуальным законом не запрещено. Справка об исследовании получена в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Помимо справки об исследовании в основу приговора было положено заключение химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N, которое отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение" и "прослушивание телефонных переговоров" проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которыми вынесение постановления о проведении ОРМ "наблюдение", составление плана наблюдения, получение судебного решения на проведение ОРМ "наблюдение" при имеющихся по делу обстоятельствах, не предусмотрено. Результаты ОРМ предоставлены в установленном порядке. Указанные результаты и материалы дела свидетельствуют о наличии у Митрофановой Б.Ю. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Доводы жалобы о фальсификации доказательств, в том числе результатов ОРМ, справки об исследовании, противоречат материалам уголовного дела.

Вопреки утверждению автора жалобы осмотр изъятых у осужденных мобильных телефонов произведен на основании ст. 177 УПК РФ, при этом для просмотра содержащихся в них сведений в том числе о телефонных соединениях получения какого-либо судебного решения не требовалось, поскольку следователь не производил контроль и запись телефонных переговоров.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе указанным в кассационной жалобе, суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им, в связи с чем судебная коллегия признает необоснованными доводы жалобы о нарушении правил оценки доказательств, и о том, что приговор основан на недопустимых и противоречивых доказательствах, что выводы суда о виновности осужденной основаны на предположениях, судебная коллегия признает необоснованными.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденной не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора и апелляционного определения.

Поскольку судом установлено, что Митрофанова Б.Ю. вступила в преступный сговор с Заботиным М.А. и неустановленным лицом с целью незаконного сбыта наркотических средств, получив из закладки наркотическое средство героин массой47, 28 грамм, должна была с целью последующего незаконного сбыта организовать закладку и сведения о ее месте расположения передать неустановленному лицу, однако преступные действия не довела до конца по независящим от нее обстоятельствам, действия осужденной правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно материалам дела ходатайства осужденной Митрофановой Б.Ю. в ходе предварительного следствия разрешены в соответствии с требованиями ст. 122 УПК РФ.

Дело рассмотрено судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, положения ст.ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Копию протокола судебного заседания Митрофанова Б.Ю. получила в полном объеме (л. д. 206 т. 5). Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ, с вынесением постановления от9 декабря 2019 года (л. д. "данные изъяты"), обоснованность которого сомнений не вызывает. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено. Доводы осужденной Митрофановой Б.Ю. судом всесторонне проверены, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, с вынесением мотивированных решений, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств, изложенное содержание которых, в том числе актов медицинского освидетельствования осужденных, соответствует материалам уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы наказание Митрофановой Б.Ю. назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, соразмерно содеянному.

При определении вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, признанные судом смягчающие наказание обстоятельства в виде признания вины в ходе предварительного следствия, состояния здоровья осужденной и ее свекрови, страдающих хроническими заболеваниями, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Признание на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ иных смягчающих наказание обстоятельств, не перечисленных в части первой этой статьи, является правом суда.

Доводы кассационной жалобы о необоснованном учете в качестве смягчающего наказание обстоятельства признание Митрофановой Б.Ю. вины в ходе предварительного следствия в силу ст. 401.6 УПК РФ не могут служить основанием для изменения судебных решений, поскольку направлены на ухудшение положения осужденной.

Митрофановой Б.Ю. назначено наказание с применением положений ч. 3 ст. 66 и ст. 64 УК РФ. Отсутствие оснований для применения ч. 3 ст. 68, ст. 82 УК РФ судом мотивировано, не усматривает их и судебная коллегия. Считать назначенное наказание несправедливым оснований не имеется.

При разрешении вопроса о возможности применения ст. 82 УК РФ суд учитывал в том числе сведения о том, что Митрофанова П.Д, 2008 года рождения, передана на воспитание в приемную семью, что вопреки доводам кассационной жалобы, соответствует материалам уголовного дела (л. д. "данные изъяты").

Вид исправительного учреждения определен осужденной в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Наличие при разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств указания на возвращение мобильного телефона Samsung как осужденной Митрофановой Б.Ю, так и осужденному Заботину М.А. указывает на наличие неясности, которая может быть разрешена судом в порядке п. 15 ст. 397 УПК РФ при исполнении приговора.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционной жалобы осужденной Митрофановой Б.Ю, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Ходатайство Митрофановой Б.Ю. о прослушивании аудиозаписей протокола судебного заседания судом апелляционной инстанции разрешено в соответствии с положениями ст. 389.13 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона при зачете наказания.

Согласно ч. 3 ст. 128 УПК РФ, п. 15 ст. 5 УПК РФ срок стражи подлежит исчислению с момента фактического задержания, под которым следует понимать момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок назначенного наказания.

Судом первой инстанции в срок наказания Митрофановой Б.Ю. произведен зачет времени содержания под стражей с 19 сентября 2018 года.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела и установлено судом Митрофанова Б.Ю. 18 сентября 2018 года была задержана и доставлена в отдел полиции для проведения необходимых следственных действий.

Каких-либо данных об освобождении Митрофановой Б.Ю. с момента фактического задержания 18 сентября 2018 года до оформления протокола задержания19 сентября 2018 года в деле не имеется.

При вынесении приговора суд первой инстанции не зачел осужденной в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ в срок наказания время ее фактического задержания.

Суд апелляционной инстанции допущенные нарушения не устранил.

В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым внести в судебные решения соответствующие изменения, касающиеся исчисления срока наказания осужденной.

Доводы кассационной жалобы Митрофановой Б.Ю. в интересах Заботина М.А. не могут быть рассмотрены судебной коллегией, поскольку у нее отсутствуют полномочия на обращение в интересах последнего в суд кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденной Митрофановой Б.Ю. удовлетворить частично.

приговор Видновского городского суда Московской области от 14 октября 2019 года и апелляционное определение Московского областного суда от 16 января 2020 года в отношении Митрофановой Бажены Юрьевны изменить: в срок наказания Митрофановой Б.Ю. зачесть время фактического задержания 18 сентября 2018 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной Митрофановой Б.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: