Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 09 декабря 2020 г. по делу N 7У-13587/2020[77-2648/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Котлова А.Е. и Плюхина В.В, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Степанова Д.П, осужденного Исмаилова И.М.о посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Исмаилова И.М.о - адвоката Шабанова М.М, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г, кассационным жалобам осужденного Исмаилова И.М.о и его защитника - адвоката Шабанова М.М. на приговор Красногорского городского суда Московской области от 8 октября 2019 года и апелляционное определение Московского областного суда от 2 июня 2020 года.

По приговору Красногорского городского суда Московской области от 8 октября 2019 года

Исмаилов Илгар Магомед оглы, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, проживавший по адресу: "адрес", неработавший, со средним специальным образованием, вдовец, судимый 26 февраля 2003 года по приговору Тамбовского областного суда по пп. "а, з" ч. 2 ст. 105, пп. "а, б, в" ч. 3 ст. 162 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 14 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден по постановлению Октябрьского районного суда г. Тамбова от 6 сентября 2011 года "условно-досрочно на неотбытый срок до 2 апреля 2016 года", осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Исмаилову И.М.о исчислен с 8 октября 2019 года. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 8 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешены вопросы о мере пресечения осужденному и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 2 июня 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Котлова А.Е, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалоб, выступление прокурора Степанова Д.П. о необходимости отмены приговора и апелляционного определения, осужденного Исмаилова И.М.о и его защитника - адвоката Шабанова М.М, поддержавших кассационные жалобы и просивших об отмене судебных решений, судебная коллегия

установила:

Исмаилов И.М.о признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенных 20 мая 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. выражает несогласие с судебными решениями в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Утверждает, что суд, постановив в отношении Исмаилова И.М.о обвинительный приговор в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не удостоверился в добровольности заявления осужденного о рассмотрении дела в особом порядке и после консультации с защитником, что протокол судебного заседания по данному вопросу противоречит его аудиозаписи. Обращает внимание на неверное исчисление Исмаилову И.М.о срока отбывания наказания. Указывает, что суд апелляционной инстанции не устранил допущенные нарушения закона. Просит судебные решения отменить, дело передать на новое рассмотрение.

Осужденный Исмаилов И.М.о в кассационной жалобе указывает на чрезмерную суровость назначенного ему наказание. Считает, что суд должным образом не учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о его личности, влияние наказания на условия жизни его семьи. Указывает, что его супруга умерла, его ребенок остался без попечения в тяжелом материальном положении, на наличие кредитов и ипотеки. Полагает, что суд необоснованно не применил положения ст. 64, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ. Просит применить указанные им нормы закона, смягчить назначенное ему наказание.

Адвокат Шабанов М.М. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного Исмаилова И.М.о, также выражает несогласие с судебными решениями. Утверждает о рассмотрении дела судом с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и конституционных прав Исмаилова И.М.о. Указывает на несоответствие протокола судебного заседания и его аудиозаписи, из содержания которой следует, что суд не разъяснил осужденному право пригласить защитника по соглашению, не выяснил мнение Исмаилова И.М.о об осуществлении его защиты назначенным адвокатом, консультировал ли его адвокат о порядке и последствиях рассмотрения дела в особом порядке, председательствующий до удаления в совещательную комнату высказался о сроке лишения свободы осужденному. Считает, что суд необоснованно отклонил его замечания на протокол судебного заседания в связи с пропуском срока на их подачу. Обращает внимание на поданную жалобу в Совет Адвокатской палаты Московской области в отношении адвоката, осуществлявшего защиту осужденного по назначению. Указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно не представил Исмаилову И.М.о переводчика, не допросил свидетеля ФИО12 по фактам фабрикации уголовного дела, не устранил допущенные нарушения закона, не учел наличие у Исмаилова И.М.о на момент осуждения несовершеннолетнего ребенка, ипотеки и кредита, тяжелое материальное положение его семьи. Просит судебные решения отменить, дело передать на новое рассмотрение либо возвратить прокурору.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационных представления и жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Согласно ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указываются, в том числе: действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания; сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности; вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него; сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

По смыслу закона, основываясь на протоколе судебного заседания, стороны обосновывают свои возражения против принятого судом решения, а суд кассационной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным. В вынесенном по итогам судебного заседания решении должны быть отражены и надлежащим образом оценены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, при этом позиция сторон в судебном решении излагается в строгом соответствии с протоколом судебного заседания.

При сопоставлении имеющегося в уголовном деле протокола судебного заседания, подписанного председательствующим и секретарем, с аудиозаписью судебного заседания установлено их несоответствие, как в части соблюдения процессуальных прав осужденного Исмаилова И.М.о, процедуры рассмотрения уголовного дела, так и в части содержания приговора.

Согласно требованиям ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 16 и ст. 267 УПК РФ, позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в постановлении от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", обязанность разъяснить подсудимому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав в ходе судебного производства возлагается на суд.

Имеющийся в деле протокол судебного заседания сведений о разъяснении Исмаилову И.М.о его процессуальных прав не содержит.

Уголовное дело в отношении Исмаилова И.М.о рассмотрено судом в порядке, предусмотренным главой 40 УПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 316 УПК РФ в судебном заседании по ходатайству подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением судья опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, согласен ли он с обвинением и поддерживает ли свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, заявлено ли это ходатайство добровольно и после консультации с защитником, осознает ли он последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Вместе с тем протокол судебного заседания и его аудиозапись в данной части содержат противоречия в заданных председательствующим Исмаилову И.М.о вопросах о том поддерживает ли он свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, заявлено ли это ходатайство добровольно и после консультации с защитником, осознает ли он последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, и полученных от осужденного и защитника ответов.

По смыслу закона, провозглашение приговора является завершающим актом постановления приговора и важным действием суда, влекущим определенные правовые последствия. Приговор должен быть составлен и провозглашен полностью, за исключением случаев, предусмотренных ч. 7 ст. 241 УПК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, по возвращении суда из совещательной комнаты председательствующим был провозглашен постановленный приговор.

Однако из аудиозаписи судебного заседания следует, что провозглашенный председательствующим по возвращении из совещательной комнаты приговор в отношении Исмаилова И.М.о содержит значительные противоречия, как в содержании, так и в объеме, с приговором, находящимся в материалах дела, в части описания преступного деяния, признанного судом доказанным, соблюдения условий постановления приговора в особом порядке, назначения наказания, судьбы вещественных доказательств.

Кроме того аудиозапись не содержит сведений о разъяснении осужденному его процессуальных прав после провозглашения приговора, в том числе на участие в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, ознакомление с протоколом судебного заседания и его аудиозаписью, подачу на протокол замечаний.

Таким образом, содержание протокола судебного заседания и аудиозапись судебного заседания имеют существенные противоречия, которые указывают на несоответствие протокола судебного заседания требованиям ст. 259 УПК РФ.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, признается судом кассационной инстанции существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку лишило участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, повлияло на законность приговора, и в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием к отмене приговора Красногорского городского суда Московской области от 8 октября 2019 года в отношении Исмаилова И.М.о с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

Поскольку при рассмотрении дела в апелляционном порядке указанные нарушения уголовно-процессуального закона не были устранены, то подлежит отмене и апелляционное определение Московского областного суда от 2 июня 2020 года.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства устранить допущенные нарушения закона и с учетом всех значимых обстоятельств принять в отношении Исмаилова И.М.о законное, обоснованное и мотивированное решение, в том числе с учетом доводов кассационных представления и жалоб, которые судебной коллегией не рассматриваются в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.

С учетом отмены судебных решений с передачей дела на новое рассмотрение, принимая во внимание данные о личности Исмаилова И.М.о, общественную опасность, характер и тяжесть инкриминируемого ему преступления, а также в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст.ст. 97, 98 и 255 УПК РФ, считает необходимым избрать Исмаилову И.М.о меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 и 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. удовлетворить, кассационные жалобы осужденного Исмаилова И.М.о и его защитника - адвоката Шабанова М.М. удовлетворить частично.

Приговор Красногорского городского суда Московской области от 8 октября 2019 года, апелляционное определение Московского областного суда от 2 июня 2020 года в отношении Исмаилова Илгара Магомеда оглы отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в Красногорский городской суд Московской области в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать Исмаилову Илгару Магомеду оглы, родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданину Российской Федерации, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 9 февраля 2021 года.

Председательствующий

Судьи: