Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2020 г. по делу N 7У-14547/2020[77-2844/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Плюхина В.В. и Безгиной Е.Ю, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Степанова Д.П, осужденного Никитина А.Е, посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Никитина А.Е. - адвоката Киреевой Т.В, представившей удостоверение N 1783 от 30 августа 2007 года и ордер N 743 от 8 декабря 2020 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Никитина А.Е. на приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от 12 декабря 2019 года.

По приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от12 декабря 2019 года

Никитин Александр Евгеньевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", гражданин "данные изъяты":

по приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от2 декабря 2010 года по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

по приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от31 мая 2011 года по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании чч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный5 августа 2016 года по отбытии наказания, осужден:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно Никитину А.Е. назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 17 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебного решения, доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного Никитина А.Е, выступление осужденного Никитина А.Е. и его защитника - адвоката Киреевой Т.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Степанова Д.П, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Никитин А.Е. признан виновным в незаконных приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в марте и апреле 2019 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Никитин А.Е. считает судебное решение вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что в силу ст. 77 УПК РФ его показания не могли быть положены в основу приговора, поскольку они не подтверждены совокупностью иных доказательств. Указывает, что данные закупщика по имени "Женя" ему известны, это лицо привлекалось и осуждено за незаконный оборот наркотических средств, в связи с чем на него могло быть оказано давление сотрудниками полиции, кроме того его показания противоречат результатам ОРМ в части веса приобретенного наркотика. Считает, что суд не дал оценки доводам стороны защиты о недопустимости показаний понятых и нарушении требований Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Указывает, что ОРМ "проверочная закупка" проведено с нарушением закона, при личном досмотре закупщика по имени "Женя" присутствовал один понятой ФИО8 Обращает внимание, что ФИО9 и ФИО10 не могли участвовать в качестве понятых ввиду их наркозависимости, однако они приняли участие в таком качестве как ДД.ММ.ГГГГ, так и ДД.ММ.ГГГГ, что свидетельствует также об их заинтересованности. Указывает, что свидетель ФИО9 путается в своих показаниях, и просит исключить их из числа доказательств. Обращает внимание, что в приговоре отсутствуют показания одного из понятых при проведении личных досмотров закупщика по имени "Женя", осмотра жилого помещения. Отмечает, что в судебном заседании не исследовалась аудиозапись разговора с закупщиком по имени "Женя", а распечатка разговора на бумажном носителе не соответствует действительности, в приговоре и протоколе судебного заседания этот разговор также отсутствует. Также указывает на неполноту судебного следствия, поскольку не были проведены экспертизы, в том числе сравнительный анализ потожировых следов по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Просит пересмотреть приговор и снизить срок наказания.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора, не допущено.

Вывод суда о виновности Никитина А.Е. в совершении преступлений является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, в частности, показаниями осужденного Никитина А.Е. о незаконном приобретении им ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства без цели сбыта, которое в последующем было изъято сотрудниками полиции, а также о том, что ДД.ММ.ГГГГ он нашел в своем автомобиле сверток с наркотическим средством и решилего продать, часть наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ сбыл ФИО15, оставшаяся часть была изъята в ходе осмотра его квартиры; показаниями оперативного сотрудника о задержании ДД.ММ.ГГГГ Никитина А.Е. и проведении его личного досмотра, в ходе которого изъято наркотическое средство; показаниями оперативных сотрудников ФИО11 и ФИО12 о наличии оперативной информации относительно причастности Никитина А.Е. к незаконному сбыту наркотических средств и проведении ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "проверочная закупка"; показаниями понятых ФИО9, ФИО13, ФИО8; результатами ОРМ; протоколами личного досмотра Никитина А.Е, осмотра его квартиры; справками об исследовании и заключениями эксперта; а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Показания осужденного Никитина А.Е, в которых он признавал вину, подтверждены совокупностью иных доказательств, поэтому доводы осужденного об обратном являются необоснованными.

Вопреки доводам жалобы ОРМ "проверочная закупка" проведено в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании добровольного согласия лица по имени "Женя" на участие в нем.

Из материалов дела следует, что протоколы личного досмотра Никитина А.Е, лица по имени "Женя", выдачи последнему технических средств и вручении денежных средств, добровольной выдачи, осмотра квартиры Никитина А.Е. содержат указание на участие в каждом следственном действии двух понятых.

Обстоятельств, препятствующих участию ФИО9 и ФИО10 в качестве понятых, материалы дела не содержат. Факт повторного их участия в следственных действиях сам по себе не свидетельствует о наличии у них заинтересованности в исходе дела. Показания свидетеля ФИО9 получены после его предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их достоверность проверена судом, в связи с чем оснований для признания их недопустимым доказательством не имелось.

Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания, все представленные сторонами доказательства были исследованы непосредственно в судебном заседании, заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке, при окончании судебного следствия каких-либо ходатайств и дополнений к судебному следствию от стороны защиты не поступило (л. д. 18 т. 3).

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе указанным в кассационной жалобе, суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Действия осужденного Никитина А.Е. квалифицированы правильно.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки.

При определении вида и размера наказания Никитину А.Е. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, установленные судом смягчающие обстоятельства в виде признания вины, чистосердечного раскаяния в содеянном, активного способствованию раскрытию и расследованию преступлений, наличия на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояния здоровья и наличия тяжелых заболеваний.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также ст. 64 УК РФ по ч. 1 ст. 228 УК РФ судом не установлено.

Вместе с тем в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Никитина А.Е, суд указал в приговоре особо опасный рецидив преступлений, наличие которого подтверждено материалами дела, но противоречит обстоятельствам, перечисленным в ст. 63 УК РФ. Предусмотренный названной нормой закона перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается сам рецидив преступлений, а не его разновидности, предусмотренные чч. 1 - 3 ст. 18 УК РФ, в связи с чем, признание судом первой инстанции в действиях Никитина А.Е. отягчающего обстоятельства - особо опасного рецидива преступлений, является не соответствующим закону.

С учетом изложенного, судебная коллегия, считает необходимым уточнить, что обстоятельством, отягчающим наказание Никитина А.Е, является рецидив преступлений, и указать, что согласно п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив у Никитина А.Е. является особо опасным.

В то же время, Никитину А.Е. назначено наказание в соответствии с положениями ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ и вносимое изменение основанием для смягчения ему наказания не является, поскольку не влияет на размер и вид наказания.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от12 декабря 2019 года в отношении Никитина Александра Евгеньевича изменить: уточнить, что обстоятельством, отягчающим наказание Никитина А.Е, в соответствии сп. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ является рецидив преступлений, который согласно п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: