Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 26 июня 2020 г. по делу N 7У-3975/2020[77-786/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М.

судей Шатовой Т.И. и Подольского Р.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гаврильченко Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Апалькова А.С. и его защитника - адвоката Ангелова Е.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 19 апреля 2016 года.

По приговору Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 декабря 2015 года Апальков А.С, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец "адрес", ранее не судимый, осужден по части 1 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 24 декабря 2015 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 14 марта 2015 года по 23 декабря 2015 года включительно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу Апалькову А.С. оставлена без изменения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 19 апреля 2016 года указанный приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад председательствующего; выступление адвоката Ангелова Е.В, поддержавшего доводы кассационных жалоб и просившего судебные решения отменить, а производство по делу прекратить; выслушав мнение прокурора Сыровицкой М.Д, полагавшей необходимым приговор суда и апелляционное определение изменить, назначенное осужденному наказание смягчить, судебная коллегия

установила:

Апальков А.С. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Подсудимый в судебном заседании свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал.

В кассационной жалобе осужденный Апальков А.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду назначения ему чрезмерно сурового наказания. В обоснование своей жалобы указывает, что при назначении ему наказания суд в нарушение требований части 3 статьи 60 УК РФ не учел такие данные о его личности, как положительные характеристики, отсутствие прежних судимостей. Кроме того, обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора не мотивировано применение части 2 статьи 66 УК РФ, что свидетельствует о неприменении к его наказанию положений указанной нормы закона.

Адвокат Ангелов Е.В. в своей кассационной жалобе обращает внимание, что при личном досмотре Апалькова А.С. были допущены нарушения, которые не позволяют признать в качестве допустимого доказательства протокол личного досмотра от 14 марта 2015 года. При назначении судебной химической экспертизы были нарушены права обвиняемого, предусмотренные статьей 198 УПК РФ, что, по мнению автора жалобы, влечет недопустимость этого доказательства. Полагает, что предъявленное Апалькову А.С. обвинение неконкретно. Ссылаясь на требования части 1 статьи 176, часть 2 статьи 180 УПК РФ, делает вывод о допущенных нарушениях при составлении протокола осмотра предметов, в силу которых постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств нельзя признать законным. Фактические обстоятельства дела, по мнению защитника, не подтверждают, что Апальков А.С. ДД.ММ.ГГГГ прибыл к месту его последующего задержания с целью осуществления сбыта наркотического средства в крупном размере. Осужденный не осуществлял приготовление к сбыту наркотического средства, поскольку не установлен его приобретатель, ни один соучастник, ни один свидетель, которые бы изобличали осужденного в совершении преступления. При задержании Апалькова Е.В. в его руках ничего не было; осужденный не давал признательных показаний; не установлено лицо, которое произвело осужденному заказ на доставку пассажира и осуществил перевод денежных средств на карту; не рассекречены и не представлены материалы ОРМ; на свертке и внутри него не обнаружено отпечатков следов рук осужденного; во время задержания осужденный находился в автомобиле без верней одежды; куртка на него была надета в кабинете полиции перед проведением личного досмотра. Ранее Апальков Е.В. к ответственности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, не привлекался; "данные изъяты"; его показания о доставке пассажира не опровергнуты, а нахождение в ночное время в любой части города правонарушением не является.

Кроме того, ссылаясь на положения статьи 66 УК РФ, адвокат обращает внимание, что его подзащитному назначено максимально возможное наказание. Просит приговор суда и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить.

Изучив доводы кассационных жалоб, проверив материалы дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 УПК РФ основаниями отмены, изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушения, подпадающие под указанные критерии, по настоящему уголовному делу допущены в части назначения подсудимому наказания.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем и т.п.

Выводы суда о виновности Апалькова А.С. в совершении инкриминируемого ему преступления судебная коллегия находит правильными, поскольку такие выводы основаны на совокупности собранных и исследованных в судебном заседании доказательств.

Сам подсудимый в суде не отрицал, что в ночь с ДД.ММ.ГГГГ в районе ФКУ ИК-2 ГУФСИН России по Ростовской области он был задержан сотрудниками правоохранительных органов, однако наркотических средств у него при себе не было. Когда он был доставлен в отдел полиции N5, там на него принудительно надели куртку, из которой было изъято наркотическое средство.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Ф.П.А, пояснил, что им, как оперуполномоченным ОБНОН УУР ГУ МВД России по Ростовской области, была получена оперативная информация о перебросе наркотического средства на территорию ИК-2. ДД.ММ.ГГГГ около данной исправительной колонии, у ее стен с тыльной стороны был задержан Апальков А.С. В ходе его личного досмотра в отделе полиции из кармана куртки, надетой на Апалькове А.С, был изъят пакет с веществом, которое впоследствии оказалось наркотическим. В пакете также прощупывалось что-то более плотное, тяжелое, возможно металлическое. Изъятый пакет с веществом был упакован, так как вещество, находящееся в нем, подлежало направлению на исследование. Вопреки доводам Апалькова А.С, Ф.П.А, утверждал, что принудительно на задержанного никто куртку не надевал, а сам Апальков А.С. никаких заявлений по этому поводу не делал.

Свидетель Г.М.Ю. пояснил в суде первой инстанции, что на период инкриминируемых Апалькову А.С. событий сам он являлся оперуполномоченным ФКУ ИК-2 ГУФСИН России по Ростовской области. В ходе отработки версии по перебросу запрещенных предметов в ИК-2 у данной колонии был задержан Апальков А.С. Также свидетель Г.М.Ю. подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия, которые были оглашены в судебном заседании на основании части 3 статьи 281 УПК РФ. Согласно показаниям Г.М.Ю. на предварительном следствии ("данные изъяты"), ДД.ММ.ГГГГ, начиная с 21 часа, он с Ф.П.А,, Ц.С.Ю. согласно имеющейся оперативной информации осуществляли патрулирование прилегающей режимной территории ИК-2 г. Ростова-на-Дону. Примерно в 00.05 час. ДД.ММ.ГГГГ ими был замечен автомобиль, с пассажирского сиденья которого вышел мужчина, как стало позже - Л.А.Ю., и стал готовиться к перебросу наркотических средств: он включил светодиодную лампочку, прикрепленную к свертку, и стал готовить рогатку. Л.А.Ю. и водитель автомобиля (Апальков А.С.) были задержаны, доставлены в отдел полиции, где в присутствии понятых был произведен личный досмотр задержанных. У Апалькова А.С. из кармана куртки был изъят сверток, обмотанный лейкопластырем, внутри свертка находилось порошкообразное вещество серого цвета. Также у Апалькова А.С. были изъяты три мобильных телефона, банковская карта и лейкопластырь. В присутствии понятых изъятый у Апалькова А.С. сверток был упакован в полимерный пакет, сопровожден пояснительным текстом и подписями понятых. Апальков А.С. при этом пояснил, что в свертке находится наркотическое средство "героин", которое он хотел доставить осужденным.

Свидетель Б.В.В. пояснил суду о том, что присутствовал в качестве понятого при досмотре Апалькова А.С. Из кармана одежды (брюк или куртки) у Апалькова А.С. был изъят пакетик, в котором был порошок, два телефона. Пакетик был размером с грецкий орех, перемотанный скотчем много раз. При нем (Б.В.В.) указанный пакетик задержанному не подбрасывали; на Апалькове А.С. наручников при этом не было.

Согласно протоколу личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты") в присутствии понятых оперуполномоченным Ф.П.А, был изъят из правого внутреннего кармана куртки Апалькова А.С. сверток из лейкопластыря с порошкообразным веществом серого цвета; из правого бокового кармана куртки изъяты три сотовых телефона и банковская карта. Каких - либо замечаний к протоколу досмотра от Апалькова не последовало.

Из заключения эксперта N N от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что на исследование эксперту поступил пакет, в котором обнаружен пакетик с порошкообразным веществом, металлические гайка и шайба, фрагменты лейкопластыря и др. На фрагменте листа, вложенного в пакет, имеется пояснительный текст, о том, что указанные предметы изъяты в ходе личного досмотра Апалькова А.С. Также согласно заключению эксперта, представленное порошкообразное вещество бледно-серого цвета, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе досмотра Апалькова А.С, массой N г, содержит наркотические средства морфин, диацетилморфин (героин) ("данные изъяты").

Согласно протоколу осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ указанные выше предметы после проведенной по делу экспертизы были осмотрены, сфотографированы ("данные изъяты"). Впоследствии постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ перечисленные в протоколе осмотра предметы были признаны вещественными доказательствами по делу ("данные изъяты").

В соответствии с частью 1 статьи 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Суд первой инстанции оценил представленные по делу доказательства с соблюдением указанных требований уголовно-процессуального закона и обоснованно признал их совокупность достаточной для того, чтобы сделать вывод о виновности Апалькова А.С. в инкриминируемом ему преступлении.

Поскольку Апальков А.С. неоднократно менял свои показания по предъявленному ему обвинению: указывал, что нашел пакет с наркотиком в салоне автомашины и положил в карман своей куртки; затем пояснял, что как оказался пакетик в его куртке он не знает, куртка была принудительно надета на него в отделе полиции; указанные показания Апалькова А.С. объективного подтверждения какими-либо доказательствами по делу не нашли, напротив они опровергнуты показаниями свидетелей Ф.П.А,, Б.В.В, Г.М.Ю., протоколом досмотра Апалькова А.С, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям подсудимого и расценил их как способ его защиты.

Причины, по которым показаниям указанных выше свидетелей можно было бы не доверять, а также причины оговора осужденного со стороны Ф.П.А,, Б.В.В. и Г.М.Ю, по делу не установлены.

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на исход дела в части вопроса о виновности либо невиновности подсудимого, при изъятии Апалькова А.С. наркотического средства допущено не было.

Сам Апальков А.С. не возражал при допросах на предварительном следствии и в суде против того, что сотовые телефоны, пакетик с наркотическим средством были изъяты именно из его куртки. Версия Апалькова А.С. о том, что наркотическое средство ему было подброшено в куртку, ничем не подтверждена.

Свидетель Г.М.Ю. пояснил по делу, что изъятый у Апалькова А.С. сверток, обмотанный лейкопластырем, был упакован в полимерный пакет и опечатан биркой. Свидетель Ф.П.А, пояснил, по какой причине не были внесены в список изъятых предметов металлические шайба и гайка. Каких-либо сомнений в том, что на исследование экспертов поступил не пакетик, изъятый у Апалькова А.С, а какой-либо другой, у суда обоснованно не возникло, поскольку из исследовательской части заключения усматривается, что представленный эксперту пакет был опечатан, к нему прилагался лист бумаги с пояснением о том, что предметы были изъяты именно у Апалькова А.С. ДД.ММ.ГГГГ.

Заключение эксперта N N относительно порошкообразного вещества, изъятого у Апалькова А.С. ("данные изъяты"), было составлено ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления следователя от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты"). Данное заключение эксперта мотивировано; перед началом проведения химического исследования вещества эксперт Е.Е.А. была предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Факт того, что обвиняемый и его защитник в один день (ДД.ММ.ГГГГ) были ознакомлены как с постановлением о назначении судебной экспертизы, так и с самим заключением эксперта, не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора суда, поскольку после ознакомления с указанными документами сторона защиты имела возможность, в том числе в рамках судебного заседания, заявлять ходатайства о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы.

Фактические обстоятельства дела по делу установлены правильно, юридическая оценка действиям Апалькова А.С. дана верная. Об умысле на сбыт наркотических средств осужденного свидетельствуют такие обстоятельства, как нахождение наркотического средства при Апалькове А.С, который сам потребителем наркотических средств не является; факт задержания осужденного в ночное время вблизи стен исправительного учреждения; упаковка наркотического средства совместно с металлическими предметами - для упрощения его переброса на территорию колонии.

Действия Апалькова А.С. правильно квалифицированы по части 1 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, при назначении подсудимому наказания судом было допущено нарушение требований уголовного закона, повлиявшее на его справедливость.

В соответствии с частью 2 статьи 66 УК РФ срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно пункту 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Апальков А.С. осужден за приготовление к преступлению. Однако в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует указание на то обстоятельство, что при назначении наказания виновному суд учитывал требования части 2 статьи 66 УК РФ. Отсутствие в приговоре данной ссылки не позволяет определить, что наказание Апалькову А.С. назначалось в соответствии с указанными требованиями закона.

С учетом санкции части 4 статьи 228.1 УК РФ, предусматривающей возможность назначения наказания на срок от 10 до 20 лет лишения свободы, осужденному не могло быть назначено наказание свыше 10 лет лишения свободы.

В соответствии с пунктом 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Из материалов дела усматривается, что Апальков А.С. ранее не судим, "данные изъяты", по месту жительства характеризуется удовлетворительно, отягчающих наказание его обстоятельств по делу не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Таким образом, назначив Апалькову А.С. максимально возможное наказание, суд фактически не учел данные, характеризующие его личность.

При таких обстоятельствах назначенное осужденному наказание не отвечает требованиям справедливости, поэтому подлежит смягчению.

Судом апелляционной инстанции указанное нарушение закона не устранено, а потому оно, как и приговор суда, подлежит изменению.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену состоявшихся судебных решений, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 24 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 19 апреля 2016 года в отношении Апалькова А.С. изменить:

смягчить назначенное Апалькову А.С. по части 1 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 УК РФ наказание до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 401.3 УПК РФ настоящее определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи