Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 октября 2020 г. по делу N 7У-10890/2020[77-1894/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи ФИО4, судей ФИО19 и ФИО5, при секретаре ФИО6, с участием прокурора ФИО7, осужденного ФИО2

его защитника - адвоката ФИО8, защитника-адвоката осужденного ФИО1 - ФИО9

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО10 в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО19 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений прокурора "адрес" и осужденного ФИО2; выступления адвокатов ФИО9, ФИО8, поддержавших доводы кассационной жалобы, осужденного ФИО2, прокурора ФИО7, полагавших судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в Санаторий "Борок" "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

В срок отбывания наказания, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачтено время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в пгт. "адрес", судимый ДД.ММ.ГГГГ Смоленским районным судом "адрес" по пп. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 158 (три преступления), пп. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, пп. "а", "б" ч. 2 ст. 158 (два преступления), пп. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства условно с испытательным сроком 1 год; постановлением Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 1 месяц, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ отменено, и на основании ст. 70, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено лишение свободы на срок 2 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

В срок отбывания наказания, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачтено время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- ФИО2 и ФИО1, каждому, в качестве обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, признано способствование изобличению и уголовному преследованию других участников преступления;

- ФИО2 снижено наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

- в соответствии с ч. 5 ст.74 УК РФ ФИО2 отменено условное осуждение по приговору Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ст. 70, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено лишение свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

- ФИО1 снижено наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10 в защиту интересов ФИО11 не соглашается с постановленными судебными решениями. Отмечает, что материалы ОРМ о проведении "проверочной закупки" не могут быть переданы для производства следствия ни в следственные органы, ни в суд без вынесения постановления руководителем органа, осуществлявшего данное ОРМ, об их рассекречивании, а переданные материалы подлежат бесспорному возвращению инициатору проведения ОРМ и не могут быть положены в основу гласного расследования преступления. Считает, что проведенное ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "проверочная закупка" надлежащим образом рассекречено не было, в связи с чем данные материалы в соответствии с Инструкцией "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом МВД РФ N 776 от ДД.ММ.ГГГГ, должны предоставляться следственному органу в соответствии с порядком ведения секретного делопроизводства и такое уголовное дело в силу п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ подсудно областному суду. Указывает, что в материалах доследственной проверки по уголовному делу, возбужденному ДД.ММ.ГГГГ, имеется постановление "О представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" вынесенное начальником отдела ФИО3 по "адрес" ФИО15, который, по мнению автора кассационной жалобы, не является уполномоченным лицом, так как начальник отдела ФИО3 по "адрес" не является руководителем органа, осуществляющего ОРМ. Полагает, что представленные с нарушением закона материалы не могли являться поводом и основанием для решения вопроса о возбуждения уголовного дела и использоваться как доказательств в рамках расследования уголовного дела.

Отмечает, что в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, результаты же оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Указывает, что результаты ОРД получают статус доказательств после ряда процедур, предусмотренных УПК РФ, в частности, осмотра представленных письменных материалов с соблюдением требований ст.ст. 176-177 УПК РФ и с обязательным составлением в порядке ст. 166 УПК РФ протокола; проверки и оценки органами следствия письменных материалов ОРД; приобщения результатов ОРД в виде представленных материалов - письменных документов к уголовному делу либо в качестве вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ, либо в качестве иных документов в порядке ст. 84 УПК РФ. Без соблюдения положений об осмотре материалов ОРМ и приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств невозможно в судебном разбирательстве произвести проверку и оценку таких материалов на предмет их допустимости с подтверждением обстоятельств, означающих, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму. Полагает, что результаты ОРМ "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, возбужденному на основании результатов этих ОРМ, поскольку их результаты не приобщены в качестве вещественных доказательств к материалам уголовного дела. На основании вышеизложенного просит судебные решения отменить, возвратить дело прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Осужденный ФИО2 в возражениях не согласен с доводами кассационной жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, принятые судебные решения без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор "адрес" ФИО12 просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы адвоката ФИО10 и возражений на нее прокурора и осужденного ФИО2, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст. 401.16 УПК РФ, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним?...

Обвинительный приговор в отношении осужденных основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, за которое они осуждены, установлена всей совокупностью собранных по делу доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Эти доказательства обоснованно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела. При этом в соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие, перечислил доказательства, на которых основаны его выводы.

Вина осужденных подтверждается показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, "Бакунина", ФИО16, ФИО17, ФИО18, протоколами личного досмотра и осмотра трснспортного средства, протоколом обыска хозяйственной постройки, находящейся в пользовании ФИО1, заключениями экспертиз и иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Суд первой инстанции дал обоснованную оценку всем представленным доказательствам, в том числе, результатам оперативно-розыскной деятельности, признав доказательства, положенные в основу приговора, относимыми, допустимыми, достоверными и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела.

Суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения осужденных покушение на незаконный сбыт наркотического средства по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" отсутствовали, что также, вопреки доводам кассационной жалобы, свидетельствует об объективной оценке доказательств. Следует отметить, что доводы кассационной жалобы в основном относятся к эпизоду преступной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, который судом исключен из обвинения.

Также проверена судами первой и апелляционной инстанций законность проведения оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ и предоставления результатов данного ОРМ и обоснованно указано, что предоставление результатов произведено в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона.

Как обоснованно указано судами, все документы, связанные с проведением контрольной закупки ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденных составлены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Само мероприятие осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 указанного Закона, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Составленные в ходе ОРМ документы соответствуют предъявляемым УПК РФ к доказательствам, приобщены к материалам уголовного дела на законных основаниях, и содержат достаточные данные о преступной деятельности осужденных. Содержащиеся в этих документах сведения были исследованы непосредственно в судебном заседании, а их достоверность подтверждена показаниями лиц, допрошенных по делу в качестве свидетелей.

ДД.ММ.ГГГГ врио заместителя начальника полиции ФИО3 по "адрес" вынесено постановление о рассекречивании вышеуказанных документов.

Учитывая изложенное, являются несостоятельными доводы кассационной жалобы, как о необходимости рассмотрения уголовного дела судом областного уровня, так и о возвращении уголовного дела прокурору.

Несогласие стороны защиты с данной судами оценкой доказательствам на правильность выводов суда не влияет и не является основанием для переоценки доказательств.

Доводы о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и были обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов своих выводов.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и квалифицировал действия ФИО2 и ФИО1, каждого, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований не согласиться с указанной квалификацией судебная коллегия не находит.

За совершенное преступление осужденным (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением) назначено справедливое по своему виду и размеру наказание, которое полностью отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом судами приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства содеянного, данные о личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и характеризующие осужденных, были учтены судами при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, но не учтенных судами при его назначении, не установлено.

Суд, учитывая характер, общественную опасность и иные обстоятельства совершения преступления, а также данные о личности каждого из осужденных, обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы с применением положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, а в отношении ФИО2 также с применением положений ч.ч. 6, 6.1 ст. 88 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ. Данные выводы в приговоре мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется.

Суд также учел, что, по смыслу закона, в случае, если при применении указанных выше положений, максимальный срок наказания, который может быть назначен осужденным, совпадает с низшим пределом наказания, предусмотренного санкцией статьи, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Назначенное осужденным наказание, с учетом внесенных апелляционным определением в приговор изменений, соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания как исправление осужденных и предупреждение совершения ими новых преступлений. Назначенное наказание является справедливым и смягчению не подлежит.

Тем не менее, судебные решения подлежат изменению в отношении ФИО2 по следующим основаниям.