Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 ноября 2020 г. по делу N 7У-11917/2020[77-2095/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи ФИО4, судей ФИО10 и ФИО5, при секретаре ФИО6, с участием прокурора ФИО7, осужденного ФИО1, защитника - адвоката ФИО8

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО10 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений; выступления осужденного ФИО1 и адвоката ФИО8, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО7, полагавшей судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Заволжского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. ФИО2 "адрес", несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 4 года с возложением обязанностей.

Освобожден из-под стражи в зале суда.

Апелляционным определением Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- исключены из его осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ диспозитивные признаки "незаконные приобретение и перевозка наркотического средства", считать ФИО1 осужденным за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

- исключены из описательно-мотивировочной части приговора указания суда на признание в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, явки с повинной, а также на применение при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ;

- исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение положений ст. 73 УК РФ;

- назначена местом отбывания наказания исправительная колония общего режима;

- мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

- срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 (с учетом изменений, внесенных апелляционных определением) осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 не соглашается с апелляционным определением в части исключения смягчающих обстоятельств и указания на применение ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК РФ. Отмечает, что явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления указаны в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, в обвинительном заключении, утвержденном заместителем прокурора "адрес", на них же ссылался государственный обвинитель в судебном заседании суда первой инстанции. Обращает внимание, что суд в соответствии с гл. 40 УПК РФ не проводил в общем порядке исследования доказательств, суд апелляционной инстанции в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ N от ДД.ММ.ГГГГ "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" не вправе исследовать доказательства, подтверждающие или опровергающие обвинение. Полагает, что суд апелляционной инстанции, исключая указание суда первой инстанции на признание в качестве смягчающих обстоятельств явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, вышел за пределы прав своего рассмотрения, поскольку такое решение требует исследования и анализа собранных доказательств. Отмечает, что суд апелляционной инстанции в своем определении ссылается на материалы уголовного дела, указывая, что на момент оформления протокола явки с повинной уже были установлены обстоятельства причастности ФИО1 к совершенному преступлению, о чем свидетельствуют результаты ОРМ, а также в подтверждение выводов об отсутствии активного способствования ссылается на протоколы допросов ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, которые не были исследованы в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанций.

Приводя положения ч. 1 ст. 142 УК РФ и хронологию событий, предшествующих возбуждению уголовного дела, приходит к выводу, что явка с повинной отвечает всем критериям, поскольку оперативная информация, имеющаяся у сотрудников полиции, носила предположительный характер. Утверждает, что информация, изложенная в протоколах допроса ФИО1, о способе совершения преступления, его участие в следственных действиях, результаты которых имели значение для расследования уголовного дела, заявление ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, явно свидетельствует о наличии в действиях ФИО1 активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Считает, что с учетом указанных смягчающих наказание обстоятельств наказание должно быть более мягким. Просит изменить апелляционное определение в указанной части.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора "адрес" ФИО9 просит апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

В судебном заседании кассационной инстанции адвокат ФИО8 поддержал доводы кассационной жалобы, а также обратил внимание, что ДД.ММ.ГГГГ в 00 часов 20 минут было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, поводом для которого послужило сообщение о преступлении КУСП N, датированное ДД.ММ.ГГГГ в 00 часов 30 минут, в связи с чем полагает, что при возбуждении уголовного дела были допущены нарушений уголовно-процессуального закона.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы адвоката ФИО8 и возражений на нее прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело по ходатайству осужденного рассмотрено по правилам главы 40 УПК РФ, то есть в особом порядке судебного разбирательства, поскольку ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал полностью, после консультации с защитником заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, которое было удовлетворено судом с учетом мнения сторон, что следует из обжалуемого приговора. Осужденному разъяснены его права, а также последствия принятия судебного решения в особом порядке.

При изучении материалов уголовного дела установлено, что все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает возможность рассмотрения дела в особом порядке, судом первой инстанции по настоящему уголовному делу были соблюдены.

Суд, убедившись, что обвинение, с которым согласился ФИО1, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановилобвинительный приговор, признав его виновным (с учетом изменений, внесенным апелляционным определением) в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Регистрация рапорта в КУСП после возбуждения уголовного дела не свидетельствует о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, поскольку из текста постановления о возбуждении уголовного дела следует, что данный рапорт уже имелся, и не влечет признания приговора незаконным.

Вопреки доводам защиты, ст. 389.24 УПК РФ предусматривает возможность на стадии апелляционного рассмотрения при наличии апелляционного представления или апелляционной жалобы потерпевших, содержащих соответствующие доводы, ухудшить положение осужденного путем исключения смягчающих наказание обстоятельств и усиления наказания.

Назначая наказание ФИО1, суды в целом приняли во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, заявление о раскаянии, наличии на иждивении несовершеннолетней дочери, наличие постоянного места жительства и работы, состояние здоровья, а именно наличие тяжелого заболевания, положительные характеристики. Также суд первой инстанции обоснованно не установилобстоятельств, отягчающих наказание.

Суд апелляционной инстанции исключил смягчающие наказание обстоятельства - явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, как необоснованно учтенные судом первой инстанции.

Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Учитывая изложенное, вопреки доводам кассационной жалобы, оснований для признания смягчающим обстоятельством явки с повинной не имелось, поскольку она была написана после фактического задержания ФИО1 в связи с имеющейся информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств. Не влияет на обоснованность выводов об этом и приведенная в кассационной жалобе адвокатом хронология событий, связанных с задержанием ФИО1

Судебная коллегия также не усматривает в действиях ФИО1 добровольной выдачи наркотических средств. В соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, не может считаться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании лица.

Вместе с тем нельзя согласиться с выводами суда апелляционной инстанции об отсутствии в действиях ФИО1 активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказания обстоятельства, если лицо представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования совершенного им преступления, в том числе, указало на лиц, участвовавших в совершении преступления, на лиц, могущих дать свидетельские показания, или указало местонахождение похищенного.

Активное способствование было указано в обвинительном заключении следственными органами в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Сразу после задержания ФИО1 предоставил сотрудникам полиции информацию о деталях совершенного им преступления, способе и времени приобретения наркотических средств, в том числе, в явке с повинной, тем самым оказал помощь правоохранительным органам в выяснении обстоятельств преступления.

В связи с изложенным судебная коллегия полагает необоснованным вывод суда об исключении из приговора активного способствования расследованию преступления, а, следовательно, и исключение применения при назначении наказания ч. 1 ст. 62 УК РФ. С учетом изложенного наказание подлежит смягчению.

Вместе с тем, учитывая обстоятельства совершения преступления и данные о личности ФИО1 судебная коллегия соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о возможности его исправления лишь при назначении лишения свободы с реальным его отбыванием и не находит оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Также судебная коллегия соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 53.1, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом апелляционной инстанции назначен правильно.

Иных оснований для изменения приговора, в том числе, по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Заволжского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из апелляционного определения Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ указание на неучет в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активного способствования раскрытию и расследованию преступления и на неприменение ч. 1 ст. 62 УК РФ;

- смягчить с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: