Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03 декабря 2020 г. по делу N 7У-12370/2020[77-2202/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Лохановой Е.Н, судей Трубицына Ю.В. и Замазкина А.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Подкопаева М.Н, представителей потерпевшего ООО "Объединенная корпорация юристов" ФИО6 и ФИО7, адвоката Прокофьева И.И. в интересах осужденного Кузнецова А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы защитника осуждённого, адвоката Прокофьева И.И. и представителя потерпевшего ООО "Объединенная корпорация юристов" Смирнова Д.В. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 23 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2020 года в отношении Кузнецова Алексея Владимировича.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании обжалуемых судебных решений и доводах кассационных жалоб, мнение адвоката осужденного, просившего об отмене судебных решений, мнения представителей потерпевшего об удовлетворении их жалобы, а также суждение прокурора об изменении судебных актов в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

обжалуемым приговором Никулинского районного суда г. Москвы от 23 января 2020 года

КУЗНЕЦОВ Алексей Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ г.р, уроженец "адрес", гражданина РФ, несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года, с возложением обязанностей согласно приговору.

Частично удовлетворены исковые требования ООО "Объединённая корпорация юристов" взыскано в счет возмещения ущерба 2 180 104 рубля.

Кузнецов осужден за совершение мошенничества ? хищения путем обмана денежных средств "данные изъяты" в сумме 2 400 000 рублей, то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, описанных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2020 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе, защитник осуждённого, адвокат Прокофьев И.И. указывает на следующие обстоятельства: в ходе рассмотрения уголовного дела не были установлены мотив и умысел осуждённого на совершение преступления. Кузнецов не имел таковых, направленных на хищение денежных средств ООО "ОКЮ". Фирма Кузнецова занималась строительством домов и имела положительные отзывы. Приложенные отзывы свидетельствуют о добросовестности организации Кузнецова, но судами это оценено не было. Судом не учтено, что на строительстве дома Коновалову Кузнецов мог заработать гораздо большую сумму, чем ему инкриминировано к совершению хищения; факт хищения денег доказан не был, равно как и факт их обращения в свою пользу осужденным. Все доказательства свидетельствуют о том, что указанные денежные средства получены осужденным в виде аванса за выполнение работ для строительства загородного дома Коновала, владельца ООО "ОКЮ". Эти деньги были потрачены по назначению для оплаты работ подрядчиков, а неизрасходованные денежные средства возвращены; создание Кузнецовым юридического лица ООО СК "Дома Подмосковья" не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение хищения; Коновалов самостоятельно указал в договоре дату задним числом, а это вменяется в вину подзащитному. Правку договора по электронной переписке осуществлял именно Коновалов. Фактически бухгалтер перечислила денежные средства по неподписанному договору и счету. Это свидетельствует о добровольности выполненных бухгалтером действий, а не указывает на совершение действий Кузнецовым, направленных на обман.

Обвинение не конкретизировало способ совершения преступления, кого и как Кузнецов ввел в заблуждение; суд необоснованно отказал в оглашении показаний свидетеля Коновалова, чем грубо нарушил право на защиту; суд проигнорировал то, что Кузнецовым были представлены расписки от Спиридоновой и Романова о том, что те получали деньги за выполненные работы по проектировке и подготовке строительства дома Коновалова; суд необоснованно отверг доводы о том, что деньги были именно на строительство дома Коновалова, а не на ремонт офиса, что подтверждено показаниями Пантелеевой. Это свидетельствует о том, что суд выступил на стороне обвинения, нарушив право осужденного на объективное правосудие; в апелляционном определении отсутствует вводная часть; просит об отмене судебных решений и реабилитации Кузнецова.

С приговором не согласился представитель потерпевшего ООО "Объединённая корпорация юристов" ФИО9, подал на него кассационную жалобу, в которой указал следующее: полагает приговор чрезмерно мягким. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кузнецову суд учел привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие ученой степени, положительные характеристики и наличие у Кузнецова несовершеннолетнего ребёнка, а также состояние здоровья осужденного и членов его семьи. При этом суд не указал кем и в связи с чем Кузнецов положительно охарактеризован. Он не работает, а характеристика с места жительства носит формальный характер, суд не указывает какие награды имеет Кузнецов, где, когда и за что получены; состояние здоровья Кузнецова, препятствующее его нахождению в местах лишения свободы никем не подтверждено. В перечень тяжёлых заболеваний, дающих возможность не отбывать наказание в виде лишения свободы, имеющиеся у Кузнецова заболевания не входят; преступление, совершенное Кузнецовым отнесено к категории тяжких, виновности он не признал, ущерб им не возмещается. Такое поведение осуждённого свидетельствует о невозможности исправления осуждённого без лишения свободы. Государственный обвинитель также подавал апелляционное представление на мягкость приговора, но потом его отозвал, в суде первой инстанции просил о назначении наказания в виде 4 лет лишения свободы; просит о возвращении уголовного дела в апелляционную инстанцию, назначении Кузнецову реального лишения свободы и избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу.

Выслушав участников судебного разбирательства и доводы кассационных поводов обеих процессуальных сторон, судебная коллегия приходит к следующему выводам.

Выводы суда первой инстанции о доказанности совершенного преступления и виновности в нем Кузнецова являются верными. Апелляционная проверка уголовного дела проведена полно.

Уголовное преследование Кузнецова, осуществлено с учетом соответствующего обращения представителя ООО "ОКЮ" в прокуратуру СЗАО г. Москвы. По результатам проведения проверки органом прокуратуры вынесено постановление о направлении материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.

Из последовательных показаний представителя потерпевшего Смирнова следует, что денежные средства в адрес организации, представляемой Кузнецовым ООО "СК Дома Подмосковья" направлялись именно на ремонт офисного помещения. Деньги были перечислены. Затем уже при возврате части неосвоенных денег, около 260 тысяч рублей в наименовании платежа было указано, что это возврат неосвоенных денег за строительство дома.

Из показаний Коновалова следует, что в отношении ООО "ОКЮ" речь шла именно о ремонте офисного помещения. Эти же обстоятельства следуют из показаний Шкарина.

Из показаний свидетеля Козловой следует, что оплата по договору о ремонте офиса была произведена ООО "ОКЮ" ООО "СК "Дома Подмосковья" в объеме 2 400 000 рублей, но ремонт так и не начали проводить.

Осуществление платежа в размере 2 400 000 рублей в расчетном счете ООО "СК Дома Подмосковья" указано как перепланировка и ремонт нежилого помещения. Электронная переписка свидетельствует о том, что изначально предметом договора служило выполнение работ по ремонту офисного помещения.

Судами проанализирована позиция осужденного о том, что, несмотря на наименование платежа, денежные средства были предназначены для строительства дома Коновалова и эти денежные средства были освоены.

Она обоснованно отклонена, поскольку опровергается исследованными доказательствами. Оснований для оговора кем-либо из допрошенных лиц в адрес Кузнецова, не установлено. Сам Коновалов также отрицал, что денежные средства в сумме 2 400 000 рублей предназначалась для чего либо - либо еще, кроме как для производства ремонта офиса.

Установлено, что изначально договор заключался в связи с необходимостью производства ремонтных работ офиса, в том числе облицовки полов и стен.

Предоставление в ходе судебного следствия расписок от Спиридоновой, из которых следует, что те получали деньги за осуществление работ по строительству дома никак не опровергает представленную доказательственную базу того, что весь договорный процесс в том числе и его предмет свидетельствует о передаче и получении денежных средств именно на ремонт офиса.

Доказательственного значения не имеют и доводы жалобы адвоката о том, что у фирмы Кузнецова положительная репутация, а на строительстве дома для Коновалова он мог получить большие деньги. Эти утверждения совокупности доказательств не опровергают.

Доводы о процессуальных нарушениях, связанных с отказом в оглашении показаний Коновалова, данных в стадии предварительного следствия, судебная коллегия отвергает.

Уголовно-процессуальный закон предполагает возможность оглашения показаний свидетеля не произвольно, а при наличии определённого условия в настоящем случае наличия существенных противоречий, в показаниях данных в стадии судебного разбирательства, относительно ранее данных в стадии предварительного следствия (ч. 3 ст. 281 УПК РФ).

Как следует из протокола допроса свидетеля (т. 5, л.д. 124) ходатайство стороной защиты было заявлено в связи с тем, что якобы имеются противоречия в показаниях свидетеля в части касающейся производства работ по строительству дома. Однако, применительно к предмету доказывания по настоящему уголовному делу это не имеет отношения, поскольку инкриминировалось хищение более двух миллионов рублей, выделенных на осуществление ремонтных работ в офисе. Об обстоятельствах, связанных с организацией ремонта в офисе данный свидетель давал последовательные показания, противоречий в которых нет.

Доводы об отсутствии умысла у осужденного на совершение преступления, судебная коллегия отклоняет.

Из представленных документов и исследованных показаний установлено, что Кузнецов получил денежные средства на проведение ремонтных работ в офисе, однако они произведены не были.

Указанное поведение осужденного свидетельствует о наличии у него умысла на совершение преступления. Участие Кузнецова в переговорном процессе, электронная переписка, оформление оприходования получаемых денежных средств, свидетельствует об обмане как способе совершения мошенничества.

Корысть, как желание обогащения в настоящем случае является мотивом совершения преступления. Материалами уголовного дела подтверждено, что Кузнецов полученные денежные средства за ремонт офиса, не производя такового в принципе, перевел на собственные счета.

Особо квалифицированный вид состава преступления определён верно исходя из примечания 4 к ст. 158 УК РФ.

Оснований для квалификации действий осужденного по специальной норме ч. 5 ст. 159 УК РФ у нижестоящих судов не имелось.

Как установлено судом умысел у осужденного на совершение хищения денежных средств потерпевшей организации возник еще до заключения каких-либо договорных обязательств и перечисления денег, а составление договора в настоящем случае лишь вуалировало совершение общеуголовного мошенничества путем обмана.

Доводы адвоката об отсутствии в апелляционном определении необходимых и указанных в законе в ст. 389.18 УПК РФ сведений не основаны на материалах дела.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы представителя потерпевшего о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости, судебная коллегия их отвергает.

Вопреки доводам жалобы представителя потерпевшего, суды в приговоре, а также при его апелляционной оценке, привели конкретные обстоятельства, которые позволили прийти к выводам о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы и его условном исполнении.

При этом вопреки доводам жалобы, суд при назначении наказания учитывает только те обстоятельства, которые входят в перечень, перечисленных в ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Материалы уголовного дела содержат сведения о положительных характеристиках и имеющихся у осужденного, поощрениях, наличии ребенка. Эти сведения объективно характеризуют личность осужденного, на что верно указано в приговоре и апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда.

Отсутствие заболеваний, препятствующих отбыванию реального лишения свободы Кузнецовым, само по себе не является обстоятельством, мотивирующим необходимость исполнения назначенного наказания в виде лишения свободы в реальном режиме.

Вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что достижение целей назначения наказания, установленных в положениях ст.ст. 43 УК РФ возможно при условном исполнении наказания, назначенного Кузнецову, верен.

Наличие определенного материального ущерба от совершенного преступления определяет только квалификацию совершенного преступления и более строгую санкцию при особо квалифицированном виде состава преступления, но сам по себе ущерб не являются основанием для назначения реального лишения свободы.

Государственные механизмы исполнения данного решения являются гарантией возмещения материального ущерба.

Законодатель наделил суд правом признавать смягчающими наказание обстоятельствами, любые обстоятельства, относящиеся как к существу преступления, так и к личности осуждённого, что прямо закреплено в ч. 2 ст. 61 УК РФ. Признание таковыми при настоящем рассмотрении уголовного дела не входящих в перечень обязательных свидетельствует о правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, судом первой инстанции при разрешении гражданского иска заявленного о возмещении материального ущерба, уменьшена его сумма 2 400 000 рублей, до 2 180 104 рублей. При этом призвано, что разница возвращена потерпевшей стороне.

То есть судом фактически признано, что по делу имеется частичное возмещение ущерба. При наличии материального состава с причинением ущерба, частичное его возмещение подлежит учету в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, чего судом первой инстанции не сделано и не исправлено при апелляционной проверке дела.

Судебная коллегия правами кассационной инстанции признает указанное обстоятельство смягчающим, что является основанием для изменения судебных актов и снижения назначенного наказания, в связи с ненадлежащим применением норм Общей части уголовного закона.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 ? 401.16 судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Прокофьева И.И. удовлетворить частично.

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 23 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2020 года в отношении Кузнецова Алексея Владимировича изменить.

В соответствие с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего Кузнецову А.В. наказание обстоятельства, частичное возмещение ущерба.

Смягчить назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ с испытательным сроком, который снизить до 2 лет 10 месяцев.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

Кассационную жалобу представителя потерпевшего ООО "Объединенная корпорация юристов" Смирнова Д.В. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи