Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 декабря 2020 г. по делу N 7У-12756/2020[77-2329/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи ФИО2, судей ФИО20 и ФИО3, при секретаре ФИО4, с участием прокурора ФИО5, осужденного ФИО1, защитника - адвоката ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО20 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений, выступления осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО5, полагавшей судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей.

Апелляционным постановлением Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен, признана обстоятельством, смягчающим наказание, явка с повинной, применена ч. 1 ст. 62 УК РФ, смягчено наказание в виде штрафа до 9 000 рублей.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Преступление совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 не соглашается с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам и материалам дела, противоречащими действующему законодательству. Отмечает, что судья первой инстанции ФИО7 в приговоре излагает показания участвующих в деле лиц, в том числе его (ФИО1), вырванными из контекста, не указывает те доказательства и показания, которые опровергают показания лиц, на которые он ссылается, искажает и фальсифицирует некоторые показания, отображенные верно в протоколе судебного заседания. Считает суждение судьи второй инстанции о том, что судья имеет право использовать часть показаний, не соответствующим закону. Излагая произошедшие события, указывает на имеющееся, по его мнению, несоответствия в датах, на основании чего приходит к выводу, что следователь ФИО8 никакого расследования не проводил, а материалы дела изменялись задним числом. Отмечает, что видеозапись "проверочной закупки" датирована ДД.ММ.ГГГГ, а события, в которых участвовали ФИО17, ФИО9, ФИО10, согласно материалов дела датированы ДД.ММ.ГГГГ, при этом показания указанный лиц не соответствуют событиям и фактам на указанной видеозаписи, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что видеозапись "проверочная закупка" и описание свидетелей ФИО9 и ФИО10 относятся к разным событиям. Считает, что указанным нарушаются положения ст. 73 УПК РФ. Также полагает, что из видеозаписи следует, что GPS-трекер, приобретенный ФИО17, не передавал аудиоинформацию. Отмечает, что суд обоснованно признал акт исследования предметом и документов от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством, но при этом не заложил все основания для данного выводы, в том числе ненадлежащих понятых.

Считает, что также следовало признать недопустимыми доказательствами: акт исследования предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку при его составлении участвовали те же лица, а дата составления не соответствует дате на скриншотах; постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное ФИО17 на основании его же рапорта, как содержащего недостоверную информацию о продаже GPS-трекера, который, в том числе, имеет встроенный микрофон, для дистанционного снятия акустической информации окружающей обстановки; рапорт от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении признаков преступления, поскольку в нем изложена та же недостоверная информация, а в качестве приложения идет акт, признанный судом недопустимым доказательством. Отмечает, что согласно ответу из компании ООО "Кех екоммерц" вход в личный кабинет на сайте Авито осуществлялся не только с его IP адреса. Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отводе государственного обвинителя ФИО11, поскольку последний являлся автором "фиктивной" проверки по его жалобе от ДД.ММ.ГГГГ, также приводит иные обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о заинтересованности прокурора. Обращает внимание, что в уголовном деле участвовали адвокаты, которые ненадлежащим образом осуществляли свои обязанности, лишь адвокат ФИО12 разъяснила ему порядок действий. Полагает, что сотрудник коммерческой организации АО "НИИ СТТ" "адрес" ФИО13 не является экспертом, а сама организация не является экспертным учреждением, считает, что суд несколько раз высказывал такую позицию в протоколе судебного заседания. Утверждает, что ФИО13, будучи допрошенным в судебном заседании, давал заведомо ложные показания, в том числе, и по проведенным им исследованиям, он указал умышленно неверное функциональное назначение GPS-трекеров (отображено в обвинительном Заключении), которое впоследствии не подтвердилось в суде. Ставит под сомнение действительность лицензии N от ДД.ММ.ГГГГ.

Считает, что исследование от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в виду следующего: автором исследования является не эксперт, т.е ненадлежащее лицо; выводы не обоснованы, не логичны и не понятны; отсутствует запись и факт предупреждения об уголовной ответственности; в постановлении ставились 6 вопросов, а в исследовании приведены ответы только на 4 вопроса, причины отсутствия ответов не указаны. Указывает, что заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ также являются недопустимыми доказательствами, приводит доводы в подтверждение своей версии. Отмечает, что исследование от ДД.ММ.ГГГГ, заключение от ДД.ММ.ГГГГ и заключение от ДД.ММ.ГГГГ судья ФИО7 в приговоре признал частично недопустимыми по недостоверности в одной части и достоверности в другой части, что полностью противоречит нормам УПК РФ и действующему законодательству, согласно которого доказательство может быть или допустимым, или недопустимым. Считает, что постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ о назначении экспертизы является незаконным и недопустимым, поскольку, по мнению автора жалобы, абсолютно не мотивировано. Отмечает, что суд необоснованно отказал ему в постановке вопросов перед экспертом, а также в участии при проведении экспертизы. Полагает, что заключение эксперта ФИО14 из Института Криминалистики Центра специальной техники ФСБ РФ "адрес" N от ДД.ММ.ГГГГ является недостоверным и недопустимым доказательством с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, о чем им подавалось соответствующее ходатайство, указывалось в прениях, поскольку выводы ФИО14 не обоснованы, не логичны, непонятны, противоречивы и не соответствуют инструкции к GPS-трекеру ТК 102-2 и принципу работы GPS-трекера ТК 102-2. Однако, судья ФИО7 взял за основу именно заключение по незаконно назначенной экспертизе, а выводы независимой экспертизы из ЭКЦ МВД РФ "адрес" по неотнесению трекеров к категории СТС НПИ отверг как недостоверные.

Указывает, что при этом в деле нет факта доказательства отнесения GPS-трекера ТК102-2 к категории СТС НПИ и последующему занесению его в реестр подобных запрещенных устройств, т.к. в противовес независимой экспертизе из ЭКЦ МВД РФ "адрес" и доказательствам о свободной продаже аналогичных (точно таких же) GPS-трекеров имеется лишь сомнительное заключение из Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ РФ "адрес", не обоснованное и не логичное, основанное на внешнем осмотре и предположениях, причем назначенное незаконно и проведенное с ущемлением прав обвиняемого с дальнейшим препятствованием задавать вопросы автору заключения. Также, по мнению автора жалобы, являются недопустимыми следующие доказательства: постановление о производстве обыска в жилище, в случаях не терпящих отлагательства, от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку постановление основано на недостоверной информации, а также отсутствовали обстоятельства срочности; протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, так как ему не разъясняли права, понятой ФИО15 являлся заинтересованным лицом, второй понятой являлся фиктивным; постановление от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, поскольку оно неоднократно переделывалось; протоколы допроса от ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого, от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого, поскольку он не подтвердил их в судебном заседании, на некоторых из них сомнительная подпись; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с приложением, поскольку в нем указано неправильное время; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, так как на титульном листе указан специалист и его подпись, а в дальнейшем по тексту его подпись отсутствует.

Также указывает, что документы из материалов дела (постановления, уведомления, рапорты) напечатаны на чистых листах без характерного следа картриджа принтера следователя ФИО8 Отмечает, что заявление ФИО1 о совершенном преступлении от ДД.ММ.ГГГГ судом первой инстанции признано недопустимым доказательством, что было проигнорировано судом апелляционной инстанции, которая учла данное обстоятельство. Утверждает, что умысел на совершение инкриминируемого преступления у него отсутствовал, он изначально отрицал отнесение трекеров к категории СТС НПИ, что, по его мнению, подтверждает экспертиза МВД "адрес". Полагает, что судом первой инстанции дело рассмотрено не беспристрастно, отсутствует принцип состязательности, присутствует обвинительный уклон, что, по его мнению, подтверждается отказом в удовлетворении ходатайства о вызове ФИО13 по вновь открывшимся обстоятельствам. Считает незаконным рассмотрение судом первой инстанции замечаний прокурора на протокол судебного заседания за истечением сроков подачи. Считает, что судом апелляционной инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона. Ссылаясь на нормы Конституции РФ, УПК РФ, УК РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, просит судебные решения отменить, вынести новое решение об его оправдании в связи с отсутствием состава преступления, признать за ним право на реабилитацию, вернуть все изъятое имущество в полном объеме.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора "адрес" ФИО16 просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании кассационной инстанции ФИО1 доводы кассационной жалобы поддержал, уточнил, что в случае невозможности принятия нового решения в суде кассационной инстанции просит возвратить уголовное дело в суд первой инстанции для повторного разбирательства.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 и возражений на нее и.о. прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении осужденного основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, установлена всей совокупностью собранных по делу доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Эти доказательства обоснованно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела. При этом в соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие, перечислил доказательства, на которых основаны его выводы.

Вина ФИО1 подтверждается показаниями самого ФИО1, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО17, ФИО10, ФИО9, ФИО15, ФИО18, ФИО19, ФИО8, показаниями экспертов, допрошенных в судебном заседании, материалами ОРМ, заключениями экспертов, протоколом обыска, а также иными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Оснований для оговора ФИО1 со стороны указанных свидетелей не установлено. Каких-либо существенных противоречий, ставящих показания данных лиц под сомнение, в них не содержится.

Выводы суда о виновности ФИО1 в преступлении являются убедительными, поскольку они подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре; основания согласиться с доводами апелляционной жалобы осужденного о том, что эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены доказательствами отсутствуют.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания ФИО1, данные им на этапе расследования дела, в которых он не отрицал, что занимался перепродажей GPS-трекеров, ряд из которых имели микрофон для односторонней связи, позволяющие услышать акустическую обстановку вблизи трекера. Данная функция является "прослушкой", это запрещено законом, о чем ему было известно, при включении данного режима трекер какого-либо звукового сигнала не издает, также отсутствует вибро-режим, что не позволяет определить наличие трекера в случае его сокрытия. Именно для данных целей он трекеры не продавал, но пояснял гражданам при продаже о ее наличии. В сентябре 2016 года он продал такой трекер гражданину, пояснив о возможностях указанного трекера и наличии специальной функции. ДД.ММ.ГГГГ у него был проведен обыск, в ходе которого были изъяты несколько трекеров, среди которых возможно имелись и с такой функцией.

Данные показания соответствуют показаниям оперативного сотрудника ФИО17, проводившего ОРМ "проверочная закупка", а также иным доказательствам, положенным в основу приговора.

Доводы осужденного о том, что проданный им ФИО17 и изъятые у него GPS-трекеры не относятся к специальным техническим средствам для негласного получения и регистрации акустической информации, поскольку не позволяют без воли правообладателя производить какие-либо действия, являются необоснованными. По смыслу закона, именно правообладатель и осуществляет негласное получение информации, поскольку GPS-трекеры не позволяют стороннему наблюдателю установить, какая функция на нем используется, о чем подробно указано в заключении повторной радиотехнической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ.

Подробно рассматривались судом апелляционной инстанции и доводы стороны защиты о несогласии с оценкой, данной в приговоре экспертным заключениям.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что оснований усомниться в правильности выводов проведенных экспертных исследований, положенных в основу приговора, не имеется. Заключения даны в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ, экспертами, имеющими достаточный стаж работы, с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, с указанием примененных методик, проведенных исследований и их результатов. Кроме того, в ходе судебного разбирательства проводились допросы экспертов.

Вопреки доводам осужденного ФИО1 постановление о назначении повторной радиотехнической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ является мотивированным и законным.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 УПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта, или наличии противоречий в выводах экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту или экспертам. Назначая по делу повторную экспертизу, суд указал на то, что решение судебной радиотехнической экспертизы вызывает сомнение в правильности и научной обоснованности исследования и поставил перед экспертами вопросы. Оснований не согласиться с данным выводом суда не имеется.

Также суд апелляционной инстанции отметил, что решение о назначении повторной радиотехнической экспертизы принималось судом в судебном заседании с участием осужденного и его защитника по ходатайству, заявленному стороной обвинения, которое обсуждалось сторонами в судебном заседании, при этом суд предоставил возможность выразить свою позицию подсудимому и его защитнику, поэтому сторона защиты имела возможность поставить вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы.

Полученное заключение было предметом исследования суда в судебном заседании.

Несогласие осужденного ФИО1 с выводами экспертов не может служить основанием для признания заключения недопустимым доказательством, как и отказ суда в удовлетворении ходатайства подсудимого об участии в проведении исследования, поскольку обязательное участие подсудимого в проведении экспертных исследований не предусмотрено законом.

Следует согласиться и с оценкой, данной судом первой инстанции исследованию от ДД.ММ.ГГГГ, а также экспертным заключениям ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Вопреки доводам осужденного ФИО1, исследованные материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено в полном соответствии с законом, основания проведения, цели и процедура соответствуют положениям Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Нарушений прав осужденного или провокаций при проведении ОРМ суды обоснованно не усмотрели, соответствующие выводы подробно мотивированы в судебных решениях.

Доводы, аналогичные приведенным в кассационной жалобе о множественных нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств. Оснований не соглашаться с данной судами оценкой указанных обстоятельств не имеется.

В опровержение виновности осужденного не могут рассматриваться усмотренные в доказательствах и приводимые в жалобе ФИО1 несоответствия, поскольку они не носят характер существенных и их оценка дана им в отрыве от совокупности иных добытых и исследованных доказательств, что противоречит закрепленному в ст. 88 УПК РФ принципу, которым руководствовался суд.

Данных, которые свидетельствовали бы о нарушении права ФИО1 на защиту в ходе предварительного следствия в результате неоказания ему должной юридической помощи и деятельности адвоката в интересах органов следствия, из материалов дела не усматривается.

Каждая из выдвинутых осужденным версий судами исследована, всем доводам дана мотивированная оценка, не согласиться с которой оснований судебная коллегия не находит.

Исследованная доказательственная база признана судом достаточной для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора. В кассационной жалобе отсутствуют ссылки на доказательства, которые не были учтены судом, не получили оценки и могли тем либо иным образом повлиять на правильность сделанных им выводов.

Несогласие осужденного с оценкой, данной судами представленным доказательствам, не является основанием для их переоценки.

Содержание исследованных судом доказательств приведено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств; фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания экспертных выводов или иных документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно. Выводов предположительного характера приговор не содержит.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства и квалифицировал действия ФИО1 по ст. 138.1 УК РФ, с чем также согласился суд апелляционной инстанции. Оснований для оправдания ФИО1, о чем указано в кассационной жалобе, а также для передачи уголовного дела на новое судебное разбирательство, не имеется.

Из протокола судебного заседания видно, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе, исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все заявленные ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений. Решения суда по этим ходатайствам сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Таким образом, судебной коллегией не установлено, что в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций допускались существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав осужденного повлияли на вынесение законного и обоснованного приговора.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, мере наказания, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

За совершенное преступление ФИО1 (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением) назначено справедливое по своему виду и размеру наказание, которое полностью отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции учел признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия, состояние здоровья ФИО1 и его родственников.

Вопреки доводам осужденного явка с повинной, от который ФИО1 отказался в судебном заседании, не принята судом апелляционной инстанции в качестве доказательства вины, а в соответствии с законом учтена в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и характеризующие ФИО1, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, но не учтенных судом при его назначении, не установлено.

Отягчающих наказание обстоятельств судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Оснований для применения в отношении ФИО1 положений ч. 6 ст. 15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, имущественное положение ФИО1 и членов его семьи, возможность получения им заработной платы или иного дохода, данные о его личности, суд пришел к обоснованному выводу о возможности назначения наказания в виде штрафа.

Назначенное осужденному наказание, с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением, соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания как восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений, является справедливым.

Судьба вещественных доказательств, в том числе, GPS-трекеров, разрешена в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона. Оснований для возвращения их осужденному не имелось.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом проверены законность, обоснованность и справедливость приговора, дана надлежащая оценка всем изложенным в апелляционных жалобах доводам, в апелляционном постановлении указаны мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемых судебных решений, не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Смоленского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: