Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 ноября 2020 г. по делу N 10-186357/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Хреновой Т.В, судей фио, Королева А.В, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, защитника - адвоката фио, при секретаре судебного заседания фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвокатов фио и фио на приговор Басманного районного суда адрес от дата, которым

... дата в адрес, гражданин РФ, холостой, неработающий, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей фио с дата до вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения фио в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденного фио, его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, возражавшей против доводов апелляционной жалобы и просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено дата в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио виновным себя не признал, пояснив, что приобрел наркотическое средство - марихуану для личного употребления, наркотическое средство - мефедрон не приобретал, сотрудникам полиции сразу сообщил о наличии у него наркотического средства - марихуаны, которое было изъято в присутствии понятых, данное вещество он никому не сбывал, а хранил при себе для личного употребления, фио наркотиками не угощал.

В апелляционной жалобе адвокаты фио и фио указывают, что не получено доказательств виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении, а также не получено доказательств наличия состава, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в действиях фио, в связи с чем приговор подлежит изменению. Исследованные и полученные доказательства бесспорно указывают на отсутствие в действиях осужденного инкриминируемого ему состава преступления, поскольку источники приобретения и сбыта наркотика, схемы приобретения и дальнейшей реализации наркотика, информация о причастности осужденного к другим незаконным сделкам с наркотиками отсутствуют. Следствием не установлены лицо, сбывшее фио наркотические средства, дата, время, место и обстоятельства, свидетели и очевидцы приобретения осужденным наркотических средств, лица, которым он намеревался сбыть изъятые у него наркотические средства, причастность фио к совершению аналогичных преступлений. Из материалов дела усматривается, что осужденный приобрел наркотическое средство для личного употребления и умысла на сбыт наркотических средств не имел, доказательств, указывающих на это, не имеется. Показания осужденного и фио в ходе следствия от дата не могут рассматриваться как доказательства, поскольку они не подтвердили их в суде и дали их в состоянии алкогольного опьянения, а фио еще и в состоянии наркотического опьянения, а значит, они не могли правильно и адекватно воспринимать и излагать события произошедшего. Сотрудники полиции прибыли в гостиницу в связи со скандалом осужденного и фио, а не в рамках следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств. фио после того, как сотрудник полиции задал ему вопрос о наличии запрещенных веществ, добровольно выдал их. Само количество наркотических средств и расфасовка, не подтвержденные другими доказательствами, не могут с бесспорностью свидетельствовать о намерении сбыта.

Суд не учел показания осужденного и фио, полученные при повторной очной ставке между ними, и показаниях их в судебном заседании. Суд также не учел постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении фио по ст.228.1 УК РФ по факту сбыта наркотиков фио на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ от дата. При таких обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. С учетом изложенного адвокаты просят приговор суда изменить, переквалифицировать действия фио на ч.2 ст.228 УК РФ, применить к нему положения примечания N 1 к ст.228 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвокатов государственный обвинитель фио указывает, что доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного были в полной мере подтверждены совокупностью представленных доказательств. Нарушений требований уголовно-процессуального закона как на стадии предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства не допущено. Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного, данные о личности осужденного. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов не допущено. Оснований для отмены или изменения приговора не имеется. С учетом изложенного государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвокатов - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждаются:

- показаниями сотрудников полиции фио, фио, фио, фио об обстоятельствах задержания фио по информации, поступившей из гостиницы, о драке между фио и фио, которые обвиняли друг друга в продаже наркотиков. При этом на вопрос о наличии у него запрещенных веществ фио сообщил, что в находящейся при нем сумке лежат примерно 23 грамма марихуаны, расфасованной по брикетам;

- показаниями понятого Михелева А.А. об изъятии в присутствии понятых в ходе личного досмотра у фио из находящейся при нем сумки большого количества различных свертков, электронных весов, шприца и нескольких банок с содержимым.

Изложенные обстоятельства совершения фио преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, также подтверждаются:

- протоколом личного досмотра фио, в ходе которого из находящейся при нем сумки были изъяты пакет с 26 свертками с веществом растительного происхождения, пакет с 9 свертками с веществом растительного происхождения, 2 свертка с веществом растительного происхождения, 2 пакетика с веществом растительного происхождения, пакет с веществом растительного происхождения, рулон фольги, изолента, электронные весы, шприц, пакет с веществом белого цвета, пластиковая банка с порошкообразным веществом, пакет с порошкообразным веществом, пластиковая банка с капсулами;

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что вещества растительного происхождения общей массой сумма, изъятые у фио, являются наркотическим средством - каннабис (марихуана), общее количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 104, 60 (расчетная величина) гр.;

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что на внутренней поверхности электронных весов, изъятых у фио, обнаружены следы психотропного вещества - амфетамина и следы наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона);

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что вещество массой сумма, изъятое у фио, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- постановлением о признании и приобщении вещественных доказательств и другими доказательствами по делу, подробно изложенными в приговоре суда.

Таким образом, вина осужденного фио в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом первой инстанции доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности фио в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

Все имеющие существенное значение для дела обстоятельства были исследованы и оценены судом с точки зрения уголовно-процессуального закона, сведений о том, что судебное разбирательство по делу велось необъективно и в нарушение требований уголовно-процессуального закона, материалы уголовного дела не содержат.

При этом положенные в основу приговора показания сотрудников полиции и понятого последовательны, не противоречивы, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу и полностью изобличают фио в совершении незаконного оборота наркотических средств в крупном размере.

Оснований для оговора сотрудниками полиции и понятым осужденного и намеренного создания сотрудниками полиции доказательств виновности фио в преступлении не установлено, поскольку они ранее фио не знали, неприязненных отношений между ними не было, следовательно, все они не заинтересованы в исходе дела для него и в искажении реально происшедших событий.

Количество наркотических средств, находящихся у фио в незаконном обороте, составляет: каннабис (марихуана), высушенная до постоянной массы, сумма (расчетная величина), что образует крупный размер согласно Списку I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, раздела "Наркотические средства", а также мефедрон (4-метилметкатинон) сумма, что также образует крупный размер согласно вышеуказанному Списку.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства содеянного фио, дал им неверную юридическую оценку.

Так, из совокупности приведенных в приговоре доказательств следует, что никаких оперативно-розыскных мероприятий в отношении фио не осуществлялось, сведений о том, что он имеет отношение к незаконному сбыту наркотических средств, не имелось, задержан он был сотрудниками полиции, прибывшими по вызову в гостиницу для предотвращения скандала между фио и фио, в ходе которого сотрудники полиции получили сведения о возможной причастности фио к незаконному обороту наркотических средств, после чего на вопрос о наличии у него запрещенных веществ фио сообщил о нахождении в его сумке наркотического средства - марихуаны, которое он приобрел для личного употребления. Данные обстоятельства полностью подтверждаются материалами дела.

Кроме того, фио в ходе предварительного следствия и в судебном заседании давал последовательные показания о том, что наркотическое средство марихуану приобрел и хранил для личного употребления.

Согласно акту медицинского освидетельствования у фио в указанный день выявлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами.

По заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы у фио обнаружено пагубное употребление каннабиноидов.

Никаких мобильных телефонов с фотографиями закладок и иными сведениями о сбыте или намерении сбыта фио наркотических средств у последнего не обнаружено.

Более того, судебная коллегия не может принять во внимание первоначальные показания свидетеля фио в ходе следствия, в том числе на очной ставке с осужденным, о том, что фио на постоянной основе угощал ее наркотическим средством - марихуаной, поскольку в дальнейшем на очной ставке с осужденным и в ходе судебного заседания фио данные показания не подтвердила, ссылаясь на дачу их в состоянии алкогольного опьянения, и в ходе следствия по данному факту вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от дата в отношении фио по ст.228.1 УК РФ по факту сбыта фио наркотических средств на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Также судебная коллегия не может согласиться и с выводом суда первой инстанции о том, что совершение осужденным покушения на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается показаниями сотрудников полиции фио, фио, фио, фио о том, что фио сообщил о продаже им наркотиков, поскольку исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении N44-О от дата, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу. Тем самым, закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений, а поэтому ссылка в указанной части на показания сотрудников полиции недопустима.

Таким образом, судебная коллегия на основе анализа доказательств в их совокупности приходит к выводу о том, что не имеется объективных и достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что фио имел умысел на незаконный сбыт приобретенных им наркотических средств, а также о том, что он совершал действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств и составляющие часть объективной стороны сбыта, и его версия о приобретении и хранении им наркотических средств при себе для личного употребления не опровергнута материалами дела.

Вопреки выводам суда первой инстанции, одно только количество наркотических средств и их расфасовка в пакеты, а также наличие в находившейся у фио сумке электронных весов со следами психотропного вещества - амфетамина и наркотического средства - мефедрона (4-метилметакатинона), рулона фольги, изоленты, которые могут быть использованы как для фасовки наркотических средств, так и для личного употребления, без объективного и достоверного подтверждения конкретными доказательствами умысла фио на сбыт приобретенных им наркотических средств недостаточны для его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

При таких обстоятельствах, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что действия осужденного фио подлежат переквалификации с ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку из совокупности доказательств по делу следует, что он совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, а приговор - изменению в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ ввиду неправильного применения судом первой инстанции уголовного закона.

При этом факт незаконного хранения без цели сбыта в крупном размере, помимо наркотического средства - марихуаны, еще и наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона) объективно подтверждается совокупностью доказательств по делу, в том числе показаниями сотрудников полиции, понятого и протоколом личного досмотра осужденного.

Обсуждая довод апелляционной жалобы адвокатов о наличии в действиях фио добровольной сдачи наркотических средств и активного способствования раскрытию и пресечению преступления, связанного с незаконным оборотом данных наркотических средств, в связи с чем он подлежит освобождению от уголовной ответственности по примечанию N 1 к ст.228 УК РФ, судебная коллегия считает его несостоятельным, противоречащим фактических обстоятельствам, поскольку из совокупности доказательств по делу следует, что выдача им наркотических средств была произведена не добровольно, а в связи с тем, что прибывшими на место происшествия сотрудниками полиции были получены сведения из продолжавшегося скандала между фио и его сожительницей о возможной причастности фио к незаконному обороту наркотических средств, а поэтому последующее сообщение осужденным о нахождении при нем наркотических средств нельзя признать добровольной их сдачей, освобождающей его от уголовной ответственности.

Решая вопрос о назначении фио наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, который ранее не судим, положительно характеризуется, имеет хронические заболевания, оказывает материальную и иную помощь своим родственникам, имеет на иждивении мать-пенсионерку, страдающую заболеваниями, и сестру, являющуюся многодетной матерью, а также факт длительного содержания его в условиях следственного изолятора, что в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признает обстоятельствами, смягчающими наказание.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Иных обстоятельств, отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется и в апелляционной жалобе не содержится.

Оснований для применения к фио положений ст. ст. 64, 73 УК РФ к осуждению его по ч.2 ст.228 УК РФ судебная коллегия не усматривает с учетом данных о личности осужденного и конкретных обстоятельств дела.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что исправление осужденного фио и предупреждение совершения им новых преступлений невозможно без изоляции от общества и назначает ему наказание в виде реального лишения свободы, не назначая при этом с учетом данных о личности дополнительные виды наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Судебная коллегия полагает необходимым назначить фио к отбытию наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Басманного районного суда адрес от дата в отношении... изменить:

- переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвокатов удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи