Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 ноября 2020 г. по делу N 10-186557/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего фио, судей фио, фио, при секретаре судебного заседания фио, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, защитника - адвоката фио, представившей удостоверение N 2148 и ордер N 3220 от дата, осужденного фио, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката фио и осужденного фио на приговор Тушинского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: фио, адрес, адрес, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения фио до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя, в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания фио исчислен со дня вступления данного приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы срок задержания и содержания фио под стражей в период с дата до дня вступления данного приговора в законную силу из расчета один день задержания и содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио виновным себя не признал, пояснил, что хранил гашиш для личного употребления и сбывать не намеревался.

В апелляционной жалобе адвокат фио полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем приговор подлежит отмене. В обоснование своих доводов указывает, что суд сослался на показания осужденного, данные на предварительном следствии, от которых его подзащитный отказался, в связи с тем, что они были даны под давлением сотрудников полиции. Считает, что суд оставил без внимания показания фио, данных в судебном заседании, о том, что изъятые у последнего наркотические средства при личном досмотре, в машине и в жилище массой сумма осужденный хранил с целью личного употребления. Полагает, что в приговоре не приведены доказательства, что фио намеревался сбыть наркотические средства, ограничившись указанием, что умысел фио на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается действиями самого осужденного, количеством изъятого наркотического средства, его расфасовкой, хранением в различных местах, наличием оперативной информации у сотрудников полиции о причастности фио к незаконному обороту наркотических средств, а также проведение впоследствии оперативно-розыскных мероприятий, подтвердивших причастность осужденного к инкриминируемому преступлению. Ссылаясь на разъяснения Постановления Пленума ВС РФ N 14 от дата, обращает внимание, что количество изъятого наркотического средства, а также его расфасовка не может свидетельствовать о наличии умысла на сбыт, так как таковым свидетельством может быть лишь наличие договоренности с потребителем, проверенное ОРМ либо иным законным способом. Указывает, что сведения о наличии оперативной информации у сотрудников полиции о причастности фио к незаконному обороту наркотических средств не подтверждены конкретными доказательствами, в приговоре не указано, о каком конкретно оперативно-розыскном мероприятии идет речь в обоснование подтверждения информации о причастности осужденного к обороту наркотических средств, а также отсутствуют сведения о лицах, которым фио намеревался сбыть изъятый гашиш.

Считает, что показания свидетелей фио, фио и фио подтверждают лишь факт изъятия у фио наркотических средств, что не оспаривается осужденным. Что касается актов личного досмотра осужденного, обследования жилища и транспортного средства последнего, то данные доказательства, по мнению защитника, не отвечают требованиям уголовно-процессуального закона и подлежат исключению из числа доказательств, поскольку добыты с нарушением закона. Приводя данные о личности осужденного, который вину признал частично, ранее к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется, страдает хроническими заболеваниями, имеет на иждивении жену, ребенка-инвалида, родителей, длительно содержался под стражей, выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым и несправедливым. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить до минимально возможного срок наказания.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный фио утверждает о необоснованности постановленного приговора, считает, что приговор основан на выводах суда, которые не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Считает, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Автор жалобы полагает, что материалы дела не содержат каких-либо доказательств о наличии у него умысла на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств, а показания, данные им в ходе следствия, не могут служить доказательством его виновности, поскольку получены с нарушением требований УПК РФ, так как в отношении него сотрудниками полиции была применена физическая сила. Отмечает, что в материалах дел нет сведений о том, кому он намеревался незаконно сбыть наркотическое средство. Подробно излагая обстоятельства приобретения им наркотического средства - гашиш, часть из которого оставил в квартире по месту жительства, часть в обернул в полиэтилен и взял с собой с целью отвезти в гараж, где хранятся у него инструменты, утверждает, что хранил их с целью личного употребления. Обращает внимание, что является наркозависимым и изъятые в жилище электронные весы, использовал для взвешивания употребляемой им дозы и в отсутствии иных объективно подтвержденных доказательств не свидетельствует о его умысле на незаконный сбыт наркотических средств. Отмечает наличие у него наркозависимости подтвержденной заключением амбулаторно-психиатрической экспертизой. Указывает, что уголовное дело возбуждалось не в отношении него, а в отношении неустановленного лица, в связи с чем должно расцениваться, как существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона и его права на защиту, влекущее за собой признание всех приведенных по делу доказательств недопустимыми. Ссылается на то, что не оспаривает и признает вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

Выражает несогласие об отсутствии у него легального источника дохода, так как работал в "Яндекс такси". Просит приговор отменить либо переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В судебном заседании осужденный фио и адвокат фио поддержали доводы апелляционных жалоб, ссылаясь на отсутствие умысла у осужденного на сбыт изъятого у последнего наркотического средства, а также отсутствие в деле доказательств о причастности фио к незаконному распространению наркотических средств, просили приговор изменить, переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Прокурор фио возражала против доводов апелляционных жалоб и просила приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина фио в совершении преступления установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре:

- показаниями сотрудников полиции - свидетелей фио, фио и фио об обстоятельствах задержания осужденного, обнаружения и изъятия у фио наркотических средств в ходе личного досмотра, в жилом помещении, где проживал фио и в транспортном средстве под управлением осужденного;

- актом личного досмотра фио об обнаружении и изъятии из боковых карманов штанов спрессованного вещества растительного происхождения, мобильного телефона и ключей от автомашины "Шкода Рапид";

- актом обследования жилого помещения, согласно которому в тумбочке комнаты обнаружены и изъяты электронные весы в корпусе серебристого цвета с остатками вещества коричневого цвета, канцелярский нож желтого цвета, полиэтиленовый сверток синего цвета с находящимся внутри веществом, спрессованным, коричневого цвета;

- актом досмотра транспортного средства "Шкода Рапид" об обнаружении и изъятии из кармана водительской двери белый полиэтиленовый пакет с застежкой типа "салазки" с 10 (десятью) кусками спрессованного вещества растительного происхождения коричневого цвета и складной нож с черной рукояткой со следами вещества, ножик с черной рукояткой в коричневом кожаном чехле со следами вещества;

- заключением эксперта, согласно которому спрессованное вещество растительного происхождения массой 14, 5 г, изъятое в ходе ОРМ "Обследование жилого помещения"; спрессованные вещества растительного происхождения общей массой: 15, 0 г. (по 1, 5 г. каждое вещество), изъятые в ходе досмотра транспортного средства; спрессованные вещества растительного происхождения общей массой: 1, 3 г. (0, 8 г. и 0, 5 г.), изъятые в ходе личного досмотра фио - являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса); на поверхностях двух ножей, изъятых из транспортного средства и на поверхностях весов и ножа, изъятых в жилище содержатся следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола, который является действующим началом наркотических средств, изготавливаемых из конопли (марихуана, гашиш и т.д.).

Кроме того, вина осужденного в совершении преступления подтверждается другими исследованными доказательствами, приведенных в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Доводы жалобы осужденного фио о том, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица являются необоснованными, так как уголовное дело возбуждено надлежащим должностным лицом именно в отношении фио по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которое было принято к производству и начато предварительное следствие (т.1 л.д. 1-2, в связи с чем оснований для признания всех собранных по делу доказательств недопустимыми не имеется.

Суд обоснованно пришел к выводу о допустимости материалов ОРМ, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, сами оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в соответствии с Законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в целях проверки информации о незаконной деятельности осужденного, проводились до возбуждения уголовного дела на основании постановления Московского городского суда о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения".

Материалы проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" и его результаты были представлены врио начальника УВД по адрес наименование организациип. 3 ст. 11 Закона наименование организациивления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", в связи с чем оснований для исключения из числа доказательств актов личного досмотра осужденного, обследования жилища и транспортного средства последнего, как об этом ставит в своей апелляционной жалобе адвокат фио, не имеется.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд неправильно квалифицировал действия фио по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено им до конца по независящим от него обстоятельствам.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотиков, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. адрес лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что версия стороны защиты об отсутствии у фио умысла на сбыт наркотического средства - гашиш, материалами дела не подтверждается, и что наркотическое средство, которое было обнаружено и изъято у осужденного при задержании, а также по месту жительства и в автомашине он хранил с целью дальнейшей реализации другим лицам.

В основу приговора судом положены признательные первоначальные показания осужденного фио, от которых фио отказался еще в период расследования уголовного дела, и не подтвердил их в судебном заседании о том, что приобретенное им наркотическое средство он намеревался передать друзьям.

В соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств, в связи с чем первоначальные признательные показания фио, данные им в ходе предварительного следствия не могут служить безусловным основанием для признания фио в совершении покушения на сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Между тем, доказательств, подтверждающих первоначальные показания фио, материалы дела не содержат.

Из материалов уголовного дела усматривается, что каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, направленных на изобличение преступной деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств в отношении фио не проводилось, в том числе оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", не произведен осмотр мобильного телефона, изъятого у фио в ходе личного досмотра, на предмет наличия сведений в телефоне, свидетельствующих о незаконном сбыте наркотических средств осужденным.

Материалами дела не установлены лица, которым фио ранее сбывал наркотические средства либо договаривался о сбыте наркотических средств.

Из актов личного досмотра, обследования жилого помещения и транспортного средства усматривается, что у фио изъяты свертки с веществом растительного происхождения - гашиш.

Как следует из акта медицинского освидетельствования на состояние опьянения от дата N К-6-3662 по результатам химико-токсикологических исследований было установлено состояние опьянения фио, вызванное употреблением каннабиноидов.

Согласно заключению комиссии экспертов от дата N 151-8 при проведении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы у фио обнаружен синдром зависимости от каннабиноидов.

Иных предметов, указывающих на причастность осужденного к распространению наркотических средств материалы дела не содержат, а наличие электронных весов само по себе не свидетельствуют о наличии умысла осужденного на сбыт, изъятых у него наркотических средств.

Ссылка сотрудников полиции в своих показаниях о наличии оперативной информации о причастности фио к незаконному сбыту наркотических средств не конкретизирована, суть информации не раскрыта и не подтверждена какими-либо иными доказательствами как в ходе следствия, так и в суде первой инстанции, не представлено таковых доказательств судебной коллегии, а одни указания о наличии такой информации в отсутствии иных доказательств не может свидетельствовать о наличии умысла у осужденного фио на сбыт изъятых у него наркотических средств.

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание обстоятельства задержания фио, отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство предназначалось для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении фио был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Из протокола судебного заседания следует, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судебной коллегией не установлено.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

При назначении наказания фио судебная коллегия, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ отсутствие судимости, признание вины, положительные характеристики, наличие у осужденного на иждивении нетрудоспособных родителей, имеющих инвалидность, страдающих тяжёлыми хроническими заболеваниями, жены, состояние ее здоровья и ребенка-инвалида, состояние здоровья осужденного, длительное содержание его в СИЗО.

Обстоятельством, смягчающим наказание фио в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия наличие малолетнего ребенка у осужденного.

С учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности фио, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление и перевоспитание осужденного невозможно без изоляции от общества, и назначает фио наказание в виде лишения свободы, так как данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время и после совершения данного преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного фио по ч. 2 ст. 228 УК РФ, по делу не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание фио надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда адрес от дата в отношении

фио изменить - переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания фио под стражей с дата до дата зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи