Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 декабря 2020 г. по делу N 10-187204/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Федина А.Н., судей фио и фио, при помощнике судьи Абрашове С.Н., ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры адрес Погодиной С.О., осужденного фио, адвоката фио, предоставившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката фио и осужденного фио на приговор Кузьминского районного суда адрес от 7 октября 2020 года, которым:

Павликов Егор Николаевич, паспортные данные, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, детей не имеющий, работающий комплектовщиком в наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Павликову Е.Н. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3.07.2018 года N 186-ФЗ" время содержания под стражей с 21 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н, выслушав осужденного фио и адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Погодиной С.О, полагавшей приговор суда оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Павликов Е.Н. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, а именно в том, что 20 декабря 2019 года в адрес, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, в неустановленное следствием месте, у неустановленного лица приобрел полимерный пакет с веществами, содержащими в составе наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 2, 2 грамма, и незаконно сбыл фио за денежное вознаграждение в сумме сумма, однако в ходе ОРМ "Проверочная закупка" был задержан, наркотическое средство выдано сотрудникам ОУР ОМВД России по адрес.

В судебном заседании Павликов Е.Н. вину признал частично, пояснил, что наркотическое средство приобрел для фио по его просьбе, поскольку он его (фио) угощал наркотическими средствами, в связи с чем Павликов Е.Н. решилпомочь фио

На указанный приговор адвокатом фио подана апелляционная жалоба, в которой она выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В подтверждение своей позиции, излагая фабулу уголовного дела, указывает, что Павликов Е.Н. фактически признал вину в инкриминируемом деянии, вместе с тем не согласен с квалификацией его действий как совершенных с корыстной целью, поскольку у него не было нужды в заработке посредством торговли наркотическими средствами, а передав фио приобретенный гашиш, лишь вернул ранее потраченные денежные средства. В основу вывода о наличии корыстного мотива судом положены первоначальные показания фио, которые он дал при задержании под психологическим давлением в связи с опасением за судьбу его брата и в дальнейшем не поддержал. Защитник полагает неверной квалификацию действий фио как сбыта наркотических средств, поскольку, как пояснил сам осужденный и подтвердил фио, Павликов Е.Н. приобрел гашиш исключительно по просьбе свидетеля и в его интересах. Обращает внимание, что судом первой инстанции не учтено отсутствие у фио судимостей, наличие гражданства РФ, постоянной регистрации и места жительства в Москве, официального трудоустройства, на иждивении у него находится мать, являющаяся пенсионером и инвалидом. Просит приговор суда изменить, действия фио переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Павликов Е.Н.

полагает приговор суда незаконным и несправедливым и указывает, что суд первой инстанции положил в основу приговора исключительно первоначальные показания его и свидетелей и критически отнесся к показаниям, данным им в судебном заседании, а при назначении наказания не учел признание им вины, наличие на иждивении матери-пенсионера, являющейся инвалидом II группы, неработающего брата, имеющего заболевания, положительные характеристики. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность осужденного установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей фио и фио по обстоятельствам проведения оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", в ходе которого фио приобрел у фио за сумма наркотическое средство гашиш; свидетеля понятого фио по факту участия в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка", задержания, личного досмотра фио; свидетеля фио об обстоятельствах его задержания и задержания фио и их личного досмотра.

Вышеприведенные показания согласуются между собой и с показаниями самого осужденного фио, который не отрицал, что изъятые у его денежные средства в размере сумма он получил от фио за наркотическое средство гашиш. При этом суд первой инстанции дал оценку факту изменения Павликовым Е.Н. показаний и отнёсся к ним критически, как к избранной им позиции защиты.

Помимо этого, вина фио в совершении инкриминируемого преступления объективно подтверждается совокупностью письменных доказательств: рапортом об обнаружении признаков преступления и задержания фио; материалами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" по заявлению фио, в ходе которого задержан Павликов Е.Н, в том числе справкой-меморандумом, актом проверочной закупки; протоколом личного досмотра фио, в ходе которого обнаружена и изъята денежная купюра в размере сумма, выданная фио для проведения оперативно-розыскного мероприятия; справкой об исследовании N 4305 от 21.12.2019 года и заключением эксперта N 2 от 26.12.2020 года, согласно которым, выданные фио вещества массой сумма являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса); протоколом очной ставки, в ходе которой фио указал на фио как на лицо, сбывшее ему гашиш; протоколом осмотра предметов; и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

При этом судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции правильно установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства у фио сформировался еще до производства в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, то есть независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Обладая данными о противоправной деятельности фио, основанными на заявлении фио, который добровольно изъявил желание оказать помощь в изобличении фио, занимающегося сбытом наркотического средства гашиш, сотрудники полиции, действуя в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", приняли обоснованное решение о проведении в отношении фио оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции в отношении фио совершено не было.

Результаты проведения оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, а потому обоснованно положены судом в основу приговора, как подтверждающие вину фио

С доводами стороны защиты об отсутствии у фио корыстного умысла совершения преступления и соответственно неверной юридической квалификации его действий согласиться нельзя, поскольку, по смыслу уголовного закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу путем продажи, дарения, обмена, уплаты долга, дачи взаймы и т.п, то есть фактически любым способом. Кроме того, Павликов Е.Н. при допросе в качестве подозреваемого объяснял факт продажи наркотических средств фио тяжелым материальным положением и желанием заработать.

Таким образом, вывод суда о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ которым дан в приговоре.

Юридическая квалификация действиям осужденного фио по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дана правильная.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами апелляционных жалоб защитника и осужденного в части несправедливости состоявшегося приговора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, а назначенное наказание - смягчению по следующим основаниям.

Положениями ст. 389.15 УПК РФ определено, что основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Согласно статье 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая Павликову Е.Н. наказание, суд учел данные о личности виновного, который вину признал частично, ранее не судим, положительно характеризуется, на иждивении имеет матерь-пенсионера, являющуюся инвалидом II группы, неработающего брата, имеющего заболевания, состояние здоровья его самого и членов его семьи, условия жизни его семьи.

Вышеуказанные обстоятельства признаны судом смягчающими наказание.

Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.

Между тем, суд первой инстанции при назначении осужденному наказания не в полной мере учел вышеприведенную совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые имеют значение для принятия справедливого решения по делу, отсутствие отягчающих обстоятельств, конкретные фактические обстоятельства дела, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, которые дают основание для применения при назначении Павликову Е.Н. наказания положений ст. 64 УК РФ.

В связи с чем, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению и назначенное Павликову Е.Н. наказание смягчению с применением положений ст. 64 УК РФ.

Кроме того, в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, смягчая Павликову Е.Н. наказание за совершение особо тяжкого преступления, приходит к выводу о возможности изменить категорию преступления на менее тяжкую.

В этой связи, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, местом отбывания наказания Павликову Е.Н. в виде лишения свободы следует определить исправительную колонию общего режима.

При этом, учитывая все вышеприведенные обстоятельства, судебная коллегия, соглашаясь с судом первой инстанции, не находит оснований для применения к Павликову Е.Н. положений ст. 73 УК РФ.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда адрес от 7 октября 2020 года в отношении

Павликова Егора Николаевича изменить:

- применить положения ст. 64 УК РФ при назначении Павликову Егору Николаевичу наказания по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, смягчить назначенное Павликову Егору Николаевичу наказание до 3 (трех) лет лишения свободы;

- изменить категорию преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с особо тяжкого преступления на тяжкое преступление;

- определить Павликову Егору Николаевичу местом отбытия наказания исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор в отношении фио оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: