Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 октября 2020 г. по делу N 10-185039/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А, судей Рыжовой А.В, Боевой Н.А, при помощнике судьи Ежове С.Е, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Сердитовой Е.А, защитника - адвоката Боевой Е.А, представившей удостоверение N *** и ордер N***, осужденного Скрябина Д.И, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Боевой Е.А. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 26 августа 2020 года, которым

Скрябин Дмитрий Игоревич, ***, осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Скрябину Д.И. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, заключение под стражу, после вступления приговора в законную силу, отменена.

Срок отбывания наказания Скрябину Д.И. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст. 72 ч. 3.1 п. "а" УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ), время содержания под стражей Скрябину Д.И. с 16 марта 2019 до дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ст. 72 ч. 3.3 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В, выступления участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Скрябин признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление им совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновным себя в совершении преступления Скрябин не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Боева Е.А. просит приговор в отношении Скрябина отменить и вынести оправдательный приговор.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; суд неправильно применил уголовный закон и допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона. В частности, на листе 4 приговора указано, что преступление не было доведено до конца по независящим от Скрябина обстоятельствам, так как примерно в 22 часа 30 минут 5 сентября 2019 года он был задержан сотрудниками полиции, однако согласно доказательствам, исследованным в судебном заседании Скрябин фактически был задержан 16 марта 2019 года в 3 часа 40 минут, а 5 сентября 2019 года он находился в следственном изоляторе в связи с избранием в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу. На листе 3 приговора суд указал, что, осуществив закладку, Скрябин сделал фотографию на принадлежащий ему мобильный телефон марки "Айфон 7" и соответствующую запись с адресом закладки внес в раздел "заметки" вышеуказанного телефона, при этом сделал снимок экрана "скриншот" данной записи, который вместе с фотографией направил неустановленному лицу, после чего скрылся с места происшествия. Однако, в материалах дела отсутствует фотография закладки по адресу: Москва, ул. Королева, д. 4, корп. 4, сделанная 16 марта 2019 года на "Айфон 7", принадлежащий Скрябину. Кроме того, фотография, которая имеется на данном телефоне, сделана 15 марта 2019 года в 1 час 22 минуты и находится в разделе "галерея" (т. 1 л.д. 223), а фотографии в разделе "заметки" отсутствуют. В телефоне также не имеется сведений об отправке фотографии и скриншота с адресом закладки неустановленному лицу. Обращает внимание, что ее подзащитный признал себя виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, которое приобрел для собственного употребления и чистосердечно раскаялся в содеянном.

Однако суд пришел к выводу о том, что Скрябин занимается незаконным сбытом наркотических средства, несмотря на то, что доказательства этого в деле отсутствуют. Таким образом, действия Скрябина квалифицированы неверно. Полагает, что к показаниям ее подзащитного после его задержания и к показаниям свидетелей обвинения необходимо отнестись критически, поскольку дать показания о том, что обнаруженные у Скрябина свертки с наркотическим средством последний собирался сбыть, ему посоветовали при задержании сотрудники полиции, которые применили к нему силу и "объяснили", какие показания надо давать. Кроме того, Скрябин находился в состоянии наркотического опьянения и не мог в полной мере понимать значение сказанного, находился в неадекватном состоянии, что подтвердили в ходе допросов сотрудники полиции. Скрябин сообщил сотрудникам полиции, что по адресу: Москва, ул. Королева, д. 4, корп. 4 находится закладка с наркотическим средством, которую он не успел забрать. Однако данную "закладку" делал не Скрябин, а другое лицо, следовательно ее подзащитный должен нести уголовную ответственность по ст. 228 ч. 2 УК РФ, за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, а именно кокаина в размере 9, 32 гр, которое было у него обнаружено в ходе личного досмотра. Обращает внимание на незаконное проведение следователем *** после возбуждения уголовного дела двух протоколов осмотров мест происшествия, один по месту жительства Скрябина, а второй по адресу: г..Москва, ул. Ак. Королева, д.4, корп. 4, где была обнаружена "закладка". При этом, в квартире на самом деле проводился не осмотр места происшествия, а обыск, что подтвердил следователь в ходе допроса в судебном заседании.

Обращает внимание на то, что следователь *** не принимал уголовное дело, возбужденное в отношении Скрябина к своему производству, не входил в состав следственной группы, которая не создавалась, поручение данному следователю на производство следственных и процессуальных действий следователем *** не давалось. Кроме того, до проведения осмотра квартиры сотрудники полиции уже приезжали в нее без понятых и увезли находившихся в ней лиц в отделение полиции, что подтвердил свидетель ***. Не согласна с оценкой показаний, данной судом показаниям указанного свидетеля. Полагает, что протоколы осмотра мест происшествий от 16 марта 2019 года, проведенные следователем ***, справки об исследовании наркотических средств, заключение эксперта, протокол осмотра предметов, постановление о признании вещественными доказательствами являются недопустимыми доказательствами. Согласно протоколу личного досмотра Скрябина, у него было изъято 5 свертков с неизвестным веществом, которые были упакованы в прозрачный пакет, впоследствии на место задержания ее подзащитного была вызвана СОГ и следователем *** произведен осмотр места происшествия 16 марта 2020 года с 5.20 до 5.35 минут, при этом ничего не изымалось. Однако к протоколу осмотра приобщена фототаблица с пятью свертками, составленная в 7.20. Таким образом эксперт произвел фотосьемку пяти свертков, которые не были упакованы, следовательно упаковка свертков, изъятых у Скрябина, была нарушена. Таким образом 5 свертков, протокол личного досмотра Скрябина, а также мобильный телефон "Айфон 7", изъятый у Скрябина и признанный вещественным доказательством, должны быть также признаны недопустимыми доказательствами. Обращает внимание на то, что эксперту, проводившему химическую экспертизу, не разъяснялись права, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, в связи с чем заключение эксперта является недопустимым доказательством.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Боева К.Е. просит приговор в отношении Скрябина, поскольку он является законным и обоснованным оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Скрябин и адвокат Боева Е.А. доводы апелляционной жалобы поддержали и просили приговор отменить, вынести в отношении Скрябина оправдательный приговор.

Прокурор Сердитова против доводов апелляционной жалобы возражала, просила приговор отменить в связи с неправильным применением судом УК РФ и нарушением УПК РФ, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Меру пресечения Скрябину оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции Скрябин осужден за то, что, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в неустановленное следствием месте и времени, но не позднее 3 часов 40 минут 16 марта 2019 года он приобрел у неустановленного следствием лица, через приложение о продаже наркотического средства в сети "Интернет" вещество, массой, не менее 9, 32 г, которое содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин, расфасованное в 5 свертков, соответственно массами 1, 85г, 1, 85г, 1, 87г, 1, 87г. и 1, 88г, предназначенное для сбыта, которые хранил при себе до его задержания сотрудниками полиции по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 5. А также, что Скрябин с целью сбыта приобрел вещество, массами, не менее 0, 93г. и 8, 62г, содержащее в своем составе наркотическое средство - кокаин, которое он хранил по месту своего жительства по адресу: ***, откуда оно было изъято в ходе осмотра места происшествия, проведенного следователем *** и вещество, не менее 1, 88г, содержащее в своем составе наркотическое средство - кокаин, также предназначенное для сбыта, которое было обнаружено и изъято по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 4, корп. 4, в ходе осмотра места происшествия, проведенного тем же следователем.

Обосновывая свое решение, суд сослался на протокол личного досмотра Скрябина, в ходе которого у него были изъяты сотовый телефон и 5 свертков с веществом, при этом последний пояснил, что вещество является наркотическим средством - кокаином и предназначено для распространения; на протоколы осмотров мест происшествия; на заключение экспертизы; показания свидетелей - сотрудников полиции Першина и Татарчука, задержавших Скрябина, который сообщил о наличии у него наркотиков, которые были у него изъяты в ходе досмотра после приезда СОГ; аналогичными показаниями свидетеля Большова, непосредственно проведшего личный досмотр Скрябина и изъявшего у него 5 свертков с веществом, содержащим в своем составе кокаин; показания понятых ***, принимавших участие в качестве понятых при изъятии наркотических средств; показания свидетеля ***, проживавшего совместно со Скрябиным, со слов которого ему стало известно, что он занимался расфасовкой наркотиков и делал закладки; показания следователей ***а и *** об обстоятельствах расследования уголовного дела в отношении Скрябина и проведении следственных и процессуальных действий, эксперта Жуковой; протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Скрябина и ряд других доказательств, подтверждающих факт незаконного приобретения Скрябиным наркотического средства.

Признавая Скрябина виновным в покушении на сбыт наркотического средства, суд мотивировал свое решение тем, что Скрябин разместил сверток с наркотическим средством в тайнике-закладке, сообщив адрес неустановленному лицу; изъятии при личном досмотре у Скрябина и по месту его жительства свертков, аналогичных, свертку, оставленному в закладке; наличии предметов, используемых для фасовки наркотика.

Между тем, как в ходе предварительного следствия, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого, так и в суде первой инстанции Скрябин пояснял, что закладки с наркотическим средством он не делал, свертки с наркотическим средством он забрал для личного употребления. В связи с тем, что ночью перед задержанием он употреблял наркотическое средство, и ему было плохо, а также в связи с оказанным на него сотрудниками полиции давлении, он оговорил себя, сообщив, что собирался сбыть наркотическое средство.

Как усматривается из приговора, суд не привел в нем сведений, подтверждающих причастность Скрябина к незаконному сбыту наркотических средств не позднее 3 часов 40 минут 16 марта 2019 года.

Так, положенный в основу приговора протокол осмотра сотового телефона, изъятого у Скрябина, не свидетельствует о том, что последний передал кому-либо информацию и скриншот фотографии с местом закладки, сделанной 16 марта 2019 года по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 4, корп. 4, поскольку данных об этом в телефоне не содержится, а имевшиеся в телефоне фотографии, содержащиеся в разделе "галерея", датированы периодом с 12 по 15 марта 2019 года. При этом фотографий в разделе "заметки", о чем прямо указано в обвинении и приговоре, не имеется.

В ходе осмотра в судебном заседании телефона марки "Айфон 7", было установлено, что какой-либо информации в нем, в том числе фотографий, скриншотов, заметок и сообщений, не имеется.

Таким образом, предъявленное Скрябину обвинение в покушении на сбыт 1, 88г. наркотического средства, содержащего в своем составе кокаин, исследованными доказательствами не подтверждается.

Кроме того, как на доказательство вины Скрябина суд сослался в приговоре на протоколы осмотров мест происшествия, проведенных следователем *** 16 марта 2019 года в период времени с 13 часов 00 минут до 14 часов 30 минут и с 15 часов 30 минут до 15 часов 40 минут, по материалу проверки КУСП N3842 от 16 марта 2019 года, в ходе которых были изъяты наркотические средства, в покушении на сбыт которых Скрябин также признан виновным приговором суда (т. 1 л.д. 31-35, 56-59).

Вместе с тем, данные протоколы осмотров мест происшествия не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку не отвечают требованиям ст. 75 УПК РФ. Так, согласно исследованным материалам уголовное дело N11901450031000120 было возбуждено следователем СО ОМВД России по Останкинскому району г. Москвы *** 16 марта 2019 года в 12 часов 00 минут в отношении Скрябина по ст. 228 ч. 2 УК РФ, по результатам рассмотрения материала проверки КУСП N3841 от 16 марта 2019 года. Согласно постановлению о возбуждении уголовного дела оно было принято к производству следователем *** (т. 1 л.д. 1). При этом, следственная группа для расследования данного уголовного дела не создавалась, уголовное дело к производству следователем *** не принималось и поручений на производство осмотров мест происшествия последнему следователем ***, не давалось. Таким образом, вышеуказанные следственные действия проведены не надлежащим должностным лицом, а следовательно данные протоколы осмотров являются недопустимыми, как и изъятые в ходе них наркотические средства массами, не менее 8, 62г, 0, 93г. и подлежат исключению из приговора, как доказательства.

В связи с изложенным, подлежит исключению из осуждения Скрябина покушение на сбыт наркотического средства, массами: не менее 0, 93г, не менее 8, 62г, не менее 1, 88г, которые содержат в своем составе кокаин.

Что же касается осуждения Скрябина за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, не менее 9, 32г, содержащего в своем составе кокаин, изъятого при его личном досмотре, то какой-либо оперативной информации, свидетельствующей о том, что Скрябин был замечен и подозревался в сбыте запрещенных к обороту наркотических средств и иных веществ, в деле, нет.

Из показаний свидетелей *** и *** - сотрудников полиции, следует, что они задержали Скрябина случайно, поскольку последний привлек их внимание своим видом и поведением.

Анализируя указанные выше и иные, приведенные в приговоре доказательства, судебная коллегия отмечает, что в деле нет фактических данных, опровергающих показания Скрябина о том, что он хранил обнаруженное у него наркотическое средство, содержащее в своем составе кокаин для личного употребления.

Что же касается крупного размера наркотического средства и заявления Скрябина при личном досмотре, а также его первоначальных показаний о том, что изъятое у него вещество предназначено для распространения, на которые ссылается суд, то этих данных недостаточно для вывода о доказанности умысла Скрябина на сбыт кокаина.

Таким образом, достоверно установлено, что Скрябин приобрел у неустановленного следствием лица, через приложение о продаже наркотического средства в сети "Интернет" вещество, массой, не менее 9, 32 г, которое содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин, расфасованное в 5 свертков, соответственно массами 1, 85г, 1, 85г, 1, 87г, 1, 87г. и 1, 88г, которые хранил при себе до его задержания сотрудниками полиции, не позднее 3 часов 40 минут 16 марта 2019 года по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 5.

Более того, по делу установлено, что Скрябин имеет синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ группы стимуляторов (амфетамин) и кокаин (т. 2 л.д. 114-116), то есть является потребителем наркотических средств, что подтверждает его доводы о приобретении кокаина для личного потребления, несмотря на то, что он отказался от проведения медицинского освидетельствования.

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу, что показания осужденного о хранении им запрещенного к обороту наркотического средства для личного потребления, без сомнений не опровергнуты. В этой связи, в силу требований ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, все неустранимые сомнения толкуются в пользу осужденного. Поэтому действия Скрябина подлежат переквалификации со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотического средства, не менее 9, 32г, содержащего в своем составе кокаин), как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Оснований для признания недопустимыми и исключении из перечня доказательств мобильного телефона "Айфон 7", изъятого у Скрябина; протокола личного досмотра Скрябина, справок об исследовании наркотических средств, заключения эксперта, протокола осмотра предметов и постановления о признании предметов вещественными доказательствами, о чем защитник просила в своей жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы, химическая экспертиза проведена в ЭКЦ УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве надлежащим лицом - экспертом, имеющим высшее юридическое и химической образование, необходимую специализацию и стаж работы, более 5 лет. При этом, эксперту *** были разъяснены его права и обязанности, а также он был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, о чем отобрана соответствующая подписка (т. 1 л.д. 77). Кроме того, заключение мотивировано и научно обосновано.

Протокол личного досмотра Скрябина, справки об исследовании, а также иные протоколы и постановления, которые просила признать недопустимыми защитник, были составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащими должностными лицами, в связи с нем оснований для исключения их из перечня доказательств, не имеется.

Указание суда в приговоре о том, что Скрябин был задержан сотрудниками полиции 5 ноября 2019 года, примерно в 22 часа 30 минут, является явной технической ошибкой, не влияющей на законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, поскольку как материалами дела, так и судом было достоверно установлено, что Скрябин был задержан 16 марта 2019 года, не позднее 3 часов 40 минут, о чем прямо указано при описании преступного деяния.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

На основании ст. 61 ч. 2 УК РФ в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств судебная коллегия учитывает: положительные характеристики, наличие на иждивении престарелых родителей, состояние здоровья Скрябина и его родственников, длительность содержания под стражей.

В соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ суд признает обстоятельством, смягчающим наказание Скрябину - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы, исходя из санкции ст. 228 ч. 2 УК РФ, с учетом требований ст. ст. 43, 60, 62 ч. 1 УК РФ, без применения дополнительных видов наказаний.

При этом, с учетом вышеизложенного, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления и данных о личности Скрябина, оснований для применения к осужденному ст. ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, подлежит изменению вид исправительного учреждения, назначенный судом первой инстанции, на исправительную колонию общего режима.

Судьба вещественных доказательств по делу судом первой инстанции разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 26 августа 2020 года в отношении Скрябина Дмитрия Игоревича изменить:

исключить из осуждения Скрябина Д.И. покушение на сбыт наркотического средства, массами не менее 0, 93г, не менее 8, 62г, не менее 1, 88г, которые содержат в своем составе кокаин;

переквалифицировать действия Скрябина Д.И. со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ (по покушению на сбыт наркотического средства, не менее 9, 32г, содержащего в своем составе кокаин) на ст. 228 ч. 2 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи