Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2020 г. по делу N 10-186856/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощнике судьи, которому поручено ведение протокола судебного заседания, фио, секретаре судебного заседания фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N 9533 и ордер N 1935192 от дата, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Люблинского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

- дата Мещанским районным судом адрес по ч. 2 ст. 162 УК РФ к дата 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся по отбытии срока наказания дата;

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения фио в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей с момента фактического задержания с дата до вступления приговора в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый фио свою вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат фио выражает несогласие с вынесенным приговором, ссылаясь на то, что в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением действующего законодательства, а именно - протокол осмотра предметов (мобильного телефона), а также скрин-фото с осматриваемого телефона; в материалах дела отсутствует постановление суда о допущении данного оперативно-розыскного мероприятия, в связи с чем указанные доказательства являются недопустимыми; фио в ходе судебного заседания не отрицал своей вины в приобретении наркотических средств в личных целях, однако у него не было умысла на сбыт наркотических средств; умысел фио на сбыт наркотических средств не доказан, оперативно-розыскных мероприятий для установления причастности фио к сбыту или покушению на сбыт наркотических средств не проводилось, при задержании и проведении личного обыска наркотических средств у фио обнаружено не было. Также указывает, что фио добровольно показал, где находятся наркотически средства, активно участвовал в раскрытии преступления, указывая на лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, что подтверждается свидетельскими показаниями сотрудников правоохранительных органов. Просит приговор отменить.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио указывает, что существенных нарушений действующего законодательства при собирании доказательств не имеется, следственные и оперативно-розыскные действия проведены в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ, судом дана верная квалификация действиям фио Полагает, что судом исследованы все обстоятельства, характеризующие личность осужденного, учтены все смягчающие обстоятельства, а также наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений. При назначении наказания суд учел степень общественной опасности совершенного преступления, назначенное фио наказание является справедливым. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный фио и адвокат фио доводы апелляционной жалобы поддержали, адвокат фио просил приговор изменить, переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в пределах санкции данной статьи.

Прокурор фио возражала против доводов апелляционной жалобы, однако, в связи с допущенными судом нарушениями требований уголовно-процессуального закона просила приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, оставив фио меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Так, согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Приговором суда фио признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что фио дата, примерно в время, находясь в неустановленном месте на территории адрес, незаконно, в целях последующего сбыта приобрел у неустановленного следствием лица вещество общей массой не менее сумма, которое содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацеилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которое незаконно хранил для последующего сбыта в квартире по адресу: адрес, а затем расфасовал в удобную для сбыта упаковку - шестнадцать свертков, которые в целях дальнейшей реализации примерно в время дата перенес по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 6. Далее он дата в период времени с время по время осуществил "закладку" свертков с указанным веществом: двух свертков массой по 1, 38 гр, сумма, сумма по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 6; одного свертка массой сумма по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 5; одного свертка массой сумма по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 7; двух свертков массой сумма, сумма по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 8; трех свертков массой сумма, сумма, сумма по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 9. Однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как дата примерно в время по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, на углу д. 6, будучи обнаруженным сотрудниками полиции, испугавшись уголовной ответственности, сбросил в кусты у подъезда N 1 д. 6 по указанному адресу находящиеся при нем оставшиеся 7 свертков с веществом общей массой сумма (сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма), после чего был содержан сотрудниками полиции, а вышеуказанные свертки с наркотическим средством были обнаружены и изъяты в ходе смотра места происшествия.

Как следует из содержания приговора, выводы суда о виновности фио в совершении указанного преступления основаны, в том числе, на протоколе осмотра мобильного телефона марки "Samsung Galaxy S9", изъятого в ходе личного досмотра фио, в ходе которого была установлена переписка, а также обнаружены фотографии с указанием времени и мест "закладок" наркотических средств, изъятых в ходе осмотров места происшествия по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 5, 6, 7, 8, 9.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что в указанном протоколе нет сведений о содержании указанной переписки, а также отсутствуют сведения о том, были ли фотографии с указанием времени и мест "закладок" наркотических средств, изъятых в ходе осмотров места происшествия по адресу: адрес, Капотня 4-й квартал, д. 5, 6, 7, 8, 9, сделаны камерой телефона фио или были присланы ему с другого устройства, и оставил без должной проверки утверждение осужденного о том, что он приобретал наркотические средства исключительно для себя и добровольно рассказал сотрудникам полиции про закладки наркотических средств иного лица.

В суде апелляционной инстанции определить содержание переписки, обнаруженной в мобильном телефоне фио, а также установить, были ли указанные в протоколе осмотра фотографии сделаны камерой телефона фио или были присланы ему с другого устройства не представилось возможным, поскольку в ходе осмотра мобильного телефона, изъятого у фио, с участием специалиста фио, являющегося экспертом ЭКЦ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, получить доступ к памяти телефона и содержащейся в нем информации не представилось возможным. При этом специалист фио пояснил, что доступ к информации содержащейся в данном телефоне возможно при экспертном исследовании, для проведения которого необходимы специальные технические средства и программы.

Таким образом, данная версия осужденного, имеющая существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, судом первой инстанции надлежащим образом проверена не была, что повлияло на принятие законного и обоснованного решения.

При таких обстоятельствах, учитывая, что приговор суда не может быть основан на предположениях, а выводы суда о виновности лица должны быть основаны на достаточной совокупности доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит отмене.

С учетом того, что допущенные нарушения уголовно-процессуального закона неустранимы в суде апелляционной инстанции, дело подлежит направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо проверить все доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката фио, и принять законное и обоснованное решение.

Меру пресечения фио судебная коллегия с учетом характера и тяжести предъявленного обвинения, а также данных о его личности и состояния здоровья, полагает необходимым оставить прежней - в виде заключения под стражу, установив срок содержания его под стражей на 3 месяца, то есть по дата.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда адрес от дата в отношении фио отменить, уголовное дело в отношении фио направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения фио в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок его содержания под стражей по дата.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи