Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2020 г. по делу N 10-187251/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Федина А.Н., судей Скуридиной И.А., фио, при секретаре судебного заседания Бирюкове А.И., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденной Хусиновой М. и ее защитника - адвоката Хоревой М.Ю., рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Хусиновой М. и адвоката фио на приговор Кунцевского районного суда адрес от 06 декабря 2017 года, которым

Хусинова Мунира, паспортные данные, гражданка адрес, незамужняя, неработающая, зарегистрированный по адресу: адрес, ул. адрес, ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Хусиновой М. в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбывания наказания исчислен с 13 июля 2017 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Скуридиной И.А, изучив материалы дела, выслушав мнения осужденной Хусиновой М. и адвоката Хоревой М.Ю, поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора фио по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Хусинова М. признана виновной в том, что совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, имевшего место в адрес в 2017 года.

В ходе судебного заседания Хусинова М. вину признала частично, указав, что приобрела 60 грамм наркотического средства - героин для личного употребления, о расфасовке наркотического средства не знала.

В апелляционной жалобе осужденная Хусинова М. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат фио выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным и необоснованным. Делает вывод о недопустимости доказательств: показаний свидетелей фио, фио, фио, поскольку они не смогли сообщить суду источник оперативной информации о причастности Хусиновой М. к незаконному сбыту наркотических средств. Отмечает, что никаких сведений о том, что Хусинова М. кому-либо конкретно сбывала наркотические средства, суду не было представлено; в ходе произведенного оперативно-розыскного мероприятия - "наблюдение" информации о причастности ее подзащитной к незаконному сбыту наркотических средств не было получено. Считает, что показания свидетелей фио и фио не могут быть положены в основу приговора, поскольку в соответствии с протоколами допросов Хусиновой М. в качестве подозреваемой и обвиняемой на предварительном следствии она от дачи показаний отказалась на основании ст. 51 Конституции РФ, а в ходе допроса в суде не подтвердила противоречащие друг другу показания этих свидетелей. Полагает, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено с нарушением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; задержание и личный досмотр Хусиновой М. проведены в порядке административного законодательства ненадлежащим лицом, что повлекло нарушение ее права на защиту. Утверждает о том, что в ходе судебного разбирательства был установлен лишь факт приобретения и хранения Хусиновой М. наркотического средства в крупном размере. Отмечает, что Хусинова М. приобрела наркотическое средство для личного употребления, поскольку с 2015 года она употребляет интраназально героин, ее доза составляет 5 г в сутки.

По мнению защитника, не доказано совершение Хусиновой М. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. С учетом частичного признания осужденной вины в приобретении и хранении обнаруженных у нее наркотических средств для личного употребления, ее действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит приговор суда отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденной Хусиновой М. и адвоката фио, государственный обвинитель фио указывает на законность и обоснованность принятого судом решения, несостоятельность изложенных в жалобах доводов, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В обосновании вывода о виновности Хусиновой М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом в приговоре приведены следующие доказательства:

показания Хусиновой М, данные в ходе судебного следствия, об обстоятельствах приобретения наркотического средства в виде 60 г героина через знакомого из адрес; об обстоятельствах ее задержания;

показания свидетелей - сотрудников полиции фио, фио, фио, фио, данные в судебном заседании, об обстоятельствах проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий в отношении группы лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, и проверки информации в отношении девушки по имени "Мунира", которая намеревалась сбыть наркотическое средство - героин в крупном размере, в ходе ОРМ "Наблюдение" 13 июля 2017 года была задержана по приметам девушка, которая представилась Хусиновой Мунирой, в ходе ее личного досмотра был изъят сверток, в котором находились 40 свертков с веществом;

показания свидетеля фио, данные в судебном заседании, о том, что ночью 14 июля 2017 года она участвовала в качестве понятой при личном досмотре Хусиновой М, у которой в сумке был обнаружен сверток из полимерного материалам; Хусинова М. пояснила, что ей кто-то передал этот сверток, она его везла кому-то передать;

также результаты ОРМ "Наблюдение", оформленные процессуальными документами в виде постановления о проведении данного ОРМ и справкой о результатах его проведения, согласно которым по итогам ОРМ задержана Хусинова М, у которой был изъят полимерный сверток с веществом; протокол личного досмотра Хусиновой М, согласно которому в ее сумке обнаружен сверток из полимерного материала, обмотанный лентой скотч; справка об исследовании и заключение химической экспертизы, согласно которым изъятое у Хусиновой М. вещество, содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в количестве 40 свертков, общей массой 67, 86 г; вещественные доказательства в виде указанных, осмотренных, наркотических средств, другие доказательства, исследованные в судебном заседании.

На основании совокупности исследованных в суде и вышеприведенных доказательств, суд квалифицировал действия Хусиновой М. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

В качестве доказательств, подтверждающих вину Хусиновой М, в приговоре приведены показания свидетелей - сотрудников полиции фио, фио, фио, следователя фио, указавших на показания Хусиновой М, данные в ходе досудебного производства, в части принадлежности обнаруженного у нее свертка и передачи другим лицам.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля - дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о признании показаний свидетеля - сотрудника полиции фио, фио, фио, следователя фио в части указания на показания Хусиновой М, данные в ходе досудебного производства, недопустимыми доказательствами и исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания на данные доказательства в указанной части.

Судом первой инстанции в приговоре сделан вывод о том, что об умысле на сбыт изъятого у Хусиновой М. наркотического средства свидетельствует: большое количество наркотического средства, расфасованного в удобные для сбыта упаковки, содержащие близкие друг другу по весу количества этого вещества, которое Хусинова М. хранила в принадлежащей ей сумке.

Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда, поскольку в результате проведенного ОРМ "Наблюдение", была подтверждена информация в отношении лица, занимающегося незаконным сбытом наркотического средства, по имени "Мунира", о месте и времени ее нахождения, о которой сообщили свидетели - сотрудники полиции фио, фио, фио, и Хусинова М. задержана с большим количеством расфасованного наркотического средства.

Доводы стороны защиты о том, что Хусинова М. хранила наркотическое средство для личного употребления, поскольку она является наркозависимым лицом, ее доза в сутки составляет 5 г героина, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку о совершении Хусиновой М. действий, направленных на сбыт наркотического средства, свидетельствуют исследованные по делу доказательства.

Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционной жалобы защитника о том, что протокол личного досмотра Хусиновой М, является недопустимым доказательством, поскольку указанный досмотр был произведен в присутствии понятых, которым были разъяснены их обязанность удостоверить факт, содержание и результаты досмотра, делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий, также разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ. Правильность фиксации проведенных процессуальных действий была удостоверена всеми участвовавшими в ходе досмотра лицами, в том числе понятыми и Хусиновой М.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетеля фио судом обоснованно не установлено, при допросе в судебном заседании (л.д. 79 оборот и л.д. 80 том 2) фио неоднократно указала, что участвовала в качестве понятой при досмотре Хусиновой М, которая сообщила, что обнаруженный сверток она везла, чтобы кому-то, куда-то передать.

Вопреки доводам адвоката каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при собирании и закреплении доказательств органами предварительного следствия допущено не было. Оперативные мероприятия по настоящему уголовному делу были проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" в связи с наличием поступившей оперативной информации.

Безосновательными являются также доводы относительно недостоверности положенных в основу приговора доказательств и их недостаточности для выводов о виновности Хусиновой М. в инкриминируемом ей преступлении, поскольку все обстоятельства, которые в силу ст. 73 и ч. 1 ст. 307 УПК РФ подлежат доказыванию и отражению в приговоре суда, получили в результате судебного разбирательства надлежащее подтверждение.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденной Хусиновой М. и правовой оценке ее действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При этом суд привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии такого квалифицирующего признака, как покушение на сбыт наркотического средства - в крупном размере.

Наказание осужденной Хусиновой М. в виде лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний, назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условиях жизни ее семьи, данных о личности Хусиновой М, ее молодого возраста, состояния здоровья и состояния здоровья членов ее семьи, обстоятельств, смягчающих наказание: Хусинова М. впервые привлекается к уголовной ответственности, активно участвовала в общественной жизни, имеет достижения в сфере науки.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ, принимая во внимание обстоятельства совершенного преступления, характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности Хусиновой М.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что назначенное осужденной наказание является справедливым, поскольку соответствует характеру и степени совершенного преступления и данным о ее личности.

Вид исправительного наименование организациип. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Согласно приговору суда Хусиновой М. исчислен срок наказания с 13 июля 2017 года.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, начало срока отбывания наказания в виде лишения свободы необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Кроме того, в соответствии с п. 3.2 ст. 72 К РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, приговор суда необходимо изменить и указать, что срок отбывания наказания Хусиной М. необходимо исчислять с момента вступления приговора в законную силу; время содержания под стражей Хусиновой М. с 13 июля 2017 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

При этом, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кунцевского районного суда адрес от 06 декабря 2017 года в отношении Хусиновой Муниры изменить:

исключить из числа доказательств показания свидетелей фио, фио, фио, фио в части указания на показания Хусиновой М, данные в ходе досудебного производства;

срок отбывания наказания Хусиной М. исчислять с момента вступления приговора в законную силу;

время содержания под стражей Хусиновой М. с 13 июля 2017 года до дня вступления приговора в законную силу - 30 ноября 2020 года, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: