Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2020 г. по делу N 10-188803/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи фио, судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощниками судьи фио и фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденных фио и фио, адвоката фио, представившей удостоверение N 7891 и ордер N 115 от дата на защиту интересов осужденного фио, адвоката фио, представившего удостоверение N 103 и ордер N 365 от дата на защиту интересов осужденного фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных фио и фио, адвокатов фио и фио на приговор Симоновского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ фио лишен права заниматься адвокатской деятельностью в течение 2 лет после отбытия основного вида наказания.

фио, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ фио лишен права занимать государственные должности РФ, связанные с осуществлением правосудия в судебной системе РФ, в течение 2 лет после отбытия основного вида наказания.

В отношении фио и фио избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. фио и фио взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденным фио и фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч 31 ст. 72 УК РФ время содержания фио и фио под стражей с дата по дата и с дата до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, на основании п. "б" ч 31 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда также разрешены вопросы о гражданском иске и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденных фио и фио, защитников адвокатов фио и фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио полагавшей необходимым приговор суда изменить и переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на дата 10 месяцев в исправительной колонии общего режима, а в остальном оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Симоновского районного суда адрес от дата фио и фио признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, а фио также с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании фио и фио вину в совершении преступления признали частично.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним осужденный фио и адвокат фио просят обжалуемый приговор изменить в связи с незаконной и необоснованной переквалификацией действий фио на ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ, а также ввиду чрезмерной строгости и несправедливости назначенного наказания. По мнению авторов жалоб, судом не выполнено указание суда апелляционной инстанции, отменившего первый приговор по данному делу от дата. Отмечают, что осужденный не имел корыстного умысла на хищение денежных средств потерпевшего, а намеревался лишь передать данные деньги фио Указывают, что согласно обвинительному заключению у фио не был установлен корыстный умысел на хищение денежных средств и он не намеревался получить какую-то часть денег от фио В подтверждение своих доводов ссылаются на ряд доказательств по делу. Отмечают, что при назначении фио наказания суд не учел в полной мере данные о его личности, семейном положении, совокупность имеющихся у него смягчающих наказание обстоятельств, в том числе предусмотренных п.п. "з, и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих, положительные характеристики осужденного, не принял во внимание мнение потерпевшего о наказании фио Просят переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 165 УК РФ, назначить ему наказание с применением ч. 6 ст. 15, ст.ст. 61, 62, 64, 66, 73 УК РФ, исключить из приговора ряд указаний, в том числе о наличии у фио корыстного умысла на получение денежных средств в сумме сумма и его добровольное согласие на участие в хищении денег фио

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним осужденный фио и адвокат фио просят приговор отменить как незаконный, необоснованный, излишне суровый и несправедливый, признав факт совершенной в отношении фио провокации, и оправдать его, либо смягчить приговор, переквалифицировать действия осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, с учетом имеющихся смягчающих наказание обстоятельств применить к нему положения ст.ст. 64, 73 УК РФ. Отмечают, что обжалуемый приговор копирует многочисленные положения обвинительного заключения по делу. Указывают на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Отмечают, что осужденный страдает заболеванием пищевода и фактически живет без него. Просят учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному, противоправность и аморальность поведения потерпевшего, явившегося инициатором провокации в отношении фио Указывают, что осужденный не был осведомлен о договоренности фио и фио о получении последним денежных средств в сумме сумма, а также не договаривался с фио о получении денег. Отмечают, что выводы суда о наличии такой договоренности основаны лишь на показаниях фио, который на самом деле сообщил фио о намерении получить от потерпевшего сумма. Полагают, что фио незаконно признан потерпевшим по делу. Кроме того, отмечают, что при назначении наказания не учтены данные о личности фио, состояние его здоровья, наличие у него многочисленных наград и поощрений.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции по настоящему уголовному делу.

Так, согласно требованиям ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 55 "О судебном приговоре", суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению фио, который обвиняется органом предварительного расследования по ч. 4 ст. 2911 УК РФ в посредничестве во взяточничестве, не был осведомлен о намерении фио похитить денежные средства, переданные фио в качестве взятки судье фио, при передаче денежных средств через фио действовал с умыслом на посредничество во взяточничестве.

Как следует из протокола судебного заседания, государственный обвинитель в прениях сторон в соответствии с п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ изменил обвинение фио в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание, а именно просил переквалифицировать действия фио с ч. 4 ст. 2911 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как "покушение на завладение права на чужое имущество в особо крупном размере, но преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам". При этом государственный обвинитель мотивировал свою позицию тем, что фио не намеревался передавать полученные им денежные средства в качестве взятки судье фио, сам фио не был осведомлен о сторонах совершения преступления, в связи с чего его действия не могут быть квалифицированы как посредничество во взяточничестве (т. 10 л.д. 181-183).

Суд первой инстанции, исходя из позиции государственного обвинителя в прениях сторон, переквалифицировал действия фио с ч. 4 ст. 2911 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. При этом в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что фио не только был осведомлен об истинном преступном намерении фио похитить путем обмана указанные денежные средства фио, но и, имея общий с фио преступный корыстный умысел, преследуя цель хищения, дал добровольное согласие на участие в хищении денежных средств потерпевшего, при этом был задержан при передаче ему денег.

Указанное изменение обвинения как в отношении фио, так и в отношении фио, которому единый с фио преступный умысел, направленный на хищение путем обмана денежных средств потерпевшего фио, органом предварительного расследования не вменяется, не соответствует положениям ст. 252 УПК РФ, ухудшает положение осужденных и нарушает их право на защиту.

По правилам ст. 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Судебная коллегия приходит к выводу, что вышеуказанное нарушение требований ст. 252 УПК РФ, повлекшее несоблюдение основополагающих принципов уголовного судопроизводства, является существенным и неустранимым в суде апелляционной инстанции, в том числе и путем переквалификации действий фио с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как о том просила сторона обвинения в суде апелляционной инстанции.

Так, в силу правовой позиции, сформулированной в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения в соответствии с ч.ч. 7, 8 ст. 246 УПК РФ предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя.

Вместе с тем, предложенное государственным обвинителем в суде первой инстанции в ходе прений сторон обвинение фио в покушении на мошенничество существенно отличается по фактическим обстоятельствам от обвинения в посредничестве во взяточничестве, которое было предъявлено фио органом предварительного следствия, поскольку предполагает иные мотив и цель совершения преступления, а также иной объект преступного посягательства.

Более того, пособничество в покушении на мошенничество по смыслу уголовного закона с объективной стороны должно выражаться в содействии в совершении преступления физически или интеллектуально, а с субъективной стороны деятельность пособника должна быть умышленной и он должен осознавать, что его действия (или бездействие) создают или облегчают возможность исполнителю совершить преступление, что также не было предъявлено в обвинении фио органом предварительного следствия.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 15 постановление Пленума Верховного Суда РФ от дата N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", судебное разбирательство судом апелляционной инстанции проводится в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 252 УПК РФ в пределах предъявленного лицу обвинения.

При таких обстоятельствах, поскольку изменение обвинения и квалификации действий фио с ч. 4 ст. 2911 УК РФ как на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, так и на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, влечет за собой вменение в вину фио действий, которые не только не были предъявлены ему органом предварительного следствия, но и существенно отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения по ч. 4 ст. 2911 УК РФ, допущенное судом первой инстанции нарушение требований ст. 252 УПК РФ не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что постановленный в отношении фио и фио приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела в тот же суд на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит в точном соответствии с требованиями УПК РФ рассмотреть данное дело и постановить законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая, что приговор отменяется ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах, которые подлежат обязательной проверке при новом рассмотрении дела.

Вопрос о мере пресечения в отношении фио и фио, примененной в отношении осужденных по приговору суда, решен в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от дата.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Симоновского районного суда адрес от дата в отношении

фио

и фиоотменить, уголовное дело в отношении них передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе суда.

Председательствующий:

Судьи: