Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 27 ноября 2020 г. по делу N 7У-1293/2020[77-767/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при секретаре Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Накусова А.А, осужденного Будаева М.А. по системе видеоконференц-связи, защитников-адвокатов - Пташкиной Н.Н. в интересах осужденного Будаева М.А, Михайловой Л.В. в интересах осужденной Макаренко В.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Пташкиной Н.Н. в интересах осужденного Будаева М.А, кассационное представление первого заместителя прокурора Ставропольского края Мухаметова Э.Р. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 21 ноября 2019 года в отношении Будаева М.А. и Макаренко В.А..

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалобы и представления, выступления осужденного Будаева М.А. и его защитника адвоката Пташкиной Н.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, адвоката Михайлову Л.В, поддержавшую заявление Макаренко В.А, мнение прокурора Накусова об отмене приговора по доводам кассационного представления и передаче уголовного дела на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 21 ноября 2019 года

Будаев М.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден:

- по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Макаренко В.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимая, осуждена:

- по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к 4 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Будаеву М.А. и Макаренко В.А. исчислен с 21 ноября 2019 года, с зачетом каждому времени нахождения под стражей с 25 февраля 2017 года по 18 января 2018 года и под домашним арестом с 19 января 2018 года по 20 ноября 2019 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время содержания под стражей с 21 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением Советского районного суда Ставропольского края от 7 августа 2020 года Макаренко В.А. условно-досрочно освобождена от неотбытого наказания в виде 10 месяцев 17 дней лишения свободы.

Будаев М.А. и Макаренко В.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору в феврале 2017 года.

Они же признаны виновными в незаконном хранении без цели сбыта группой лиц по предварительному сговору наркотических средств в крупном размере, которые были у них изъяты 24 февраля 2017 года.

В кассационной жалобе адвокат Пташкина Н.Н. просит приговор в отношении Будаева М.А. отменить, производство по делу прекратить за отсутствием состава преступления. Указывает, что судом не соблюдены в полной мере требования ст. 297, ч.3 ст.240, ч.4 ст.302, ст.307 УПК РФ; выводы суда ничем не подтверждены и основаны на предположении стороны обвинения; каких-либо сведений о переписке в сети "Интернет" между Будаевым М.А, Макаренко В.А. и "Максимус Прайм" в материалах дела не содержится, в удовлетворении ходатайства об истребовании этих сведений следователем и судом отказано, чем нарушен принцип равноправия сторон; осмотры вещественных доказательств были проведены формально; в приговоре неверно приведены показания свидетеля К., суд сослался на якобы оглашенные показания свидетеля К., фактически показания этого свидетеля, содержащиеся в т.3 л.д.232-234, в судебном заседании не оглашались, чем нарушены требования ч.3 ст.240 УПК РФ; судом не дано оценки тому обстоятельству, что до 22 февраля 2017 года сотовый телефон находился в пользовании ФИО9; в нарушение принципа состязательности и равноправия сторон судом отказано в истребовании сведений о соединениях сотовых телефонов, принадлежащих Макаренко В.А, Будаеву М.А, ФИО9, которые доказали бы ложность показаний свидетеля ФИО9 о передаче своего телефона через таксиста Макаренко В.А. в октябре 2016 года; материалом об административном правонарушении подтверждается алиби Будаева М.А. и опровергаются показания сотрудников ППС ОМВД России по г..Пятигорску о том, что тот с 02 часов 30 минут находился в "адрес" по "адрес" "адрес"; признавая показания сотрудников об их участии в осмотре места происшествия правдивыми, суд не дал оценку тому, что в этом случае данные сотрудники полиции должны быть привлечены к уголовной ответственности по факту фальсификации материала об административном правонарушении в отношении Будаева М.А, а понятые Д. и Х... - к административной ответственности по ст.17.9 КоАП РФ за заведомо ложные показания.

Также указывает, что в нарушение положений ч.3 ст.240 УПК РФ, суд сослался в приговоре на показания Будаева М.А. и свидетеля Г. в ходе предварительного расследования, которые судом не оглашались. Считает, что суд проявил предвзятость в рассмотрении уголовного дела, лишил Будаева М.А. возможности защищаться всеми незапрещенными способами, отказав в вызове и допросе понятых С, Г... и возвращении уголовного дела прокурору, в вызове и допросе этих лиц также незаконно было отказано следователем; показания П. являются ложными, что подтверждается материалами уголовного дела. Указывает, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании сведений о биллинговых соединениях телефонов Макаренко В.А, Будаева М.А. и П. а также о нахождении базовых станций, через которые осуществлялось соединение; суд необоснованно сослался на приговор в отношении П., постановленный в особом порядке, как на доказательство виновности Будаева М.А, при этом не дано никакой оценки приведенным показаниям свидетелей ФИО14 и ФИО13 о приобретении ФИО15 наркотических средств на "адрес". Считает, что суд необоснованно, допустив противоречие, критически отнесся к показаниям свидетеля ФИО16, посчитав их недостоверными. Ссылаясь на практику Европейского суда по правам человека, указывает, что суду следует отдавать предпочтение показаниям свидетелей в судебном заседании. Приводя практику судебную практику, указывает, что суду следовало критически отнестись к показаниям свидетеля ФИО17; отказывая в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении доказательств, суд встал на сторону обвинения, заявившего, что являющиеся родственниками дознаватель оперуполномоченный ФИО17 и следователь ФИО18 осуществляли работу по настоящему уголовному делу не одновременно.

Считает, что все следственные действия, все допросы, проводившиеся следователем ФИО18, являются незаконными, как и экспертизы и ОРМ, проводимые оперуполномоченным ФИО17 Указывает также, что заключения судебно-химических экспертиз не могут являться доказательствами по делу, поскольку проведены одним и тем же экспертом и одновременно, что не исключает смешивание проб, образцов и объектов друг с другом и не может гарантировать достоверность выводов эксперта; постановления о получении образцов для сравнительного исследования, о назначении химических экспертиз были вынесены оперуполномоченным ОНК ОМВ России по г..Пятигорску ФИО17; с постановлениями о назначении экспертиз Будаев М.А. ознакомлен после их проведения; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении данных экспертиз, постановлений и протоколов из перечня доказательств и назначении повторной экспертизы; в отношении Будаева М.А. и Макаренко В.А. проводились мероприятия, как в отношении подозреваемых, вместе с тем им не разъяснены права и не предоставлена возможность пригласить защитника; в приговоре искажены показания свидетеля ФИО19; судом необоснованно отказано стороне защиты в проведении повторной почерковедческой экспертизы, поскольку заключение почерковедческой экспертизы содержит множество несоответствий и ошибок технического характера, имеющиеся сомнения путем допроса эксперта судом не устранены; судом не дано никакой оценки предоставленным стороной защиты доказательствам того, что протоколы ознакомления Будаева М.А. с постановлением о назначении химической экспертизы и заключением химической экспертизы сфальсифицированы.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и передаче дела на новое рассмотрение. Указывается, что в нарушение ст.240 УПК РФ суд сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО9 в ходе предварительного следствия, протокол очной ставки между ФИО12 и Макаренко В.А, не исследованные в судебном заседании; судом исследовано вещественное доказательство - мобильный телефон, вместе с тем, в приговоре данное доказательство не приведено. Указывается также о несправедливости назначенного осужденным наказания, немотивированности и необоснованности значительного снижения размера наказания с верхнего предела санкции (с 7 лет 6 месяцев) до 4 лет 3 месяцев лишения свободы.

Рассмотрев доводы кассационных жалобы и представления, изучив уголовное дело, судебная коллегия приходит к следующему.

Все обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Вывод суда о виновности Будаева М.А. и Макаренко В.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору и незаконном хранении без цели сбыта группой лиц по предварительному сговору наркотических средств в крупном размере, основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Доводы стороны защиты о невиновности Будаева М.А. в совершении преступлений судом надлежащим образом проверены и правомерно признаны необоснованными со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе:

- протокол осмотра места происшествия - квартиры с участием Будаева М.А. и Макаренко В.А, в ходе которого обнаружены и изъяты два свертка с веществом, у Будаева М.А. и Макаренко В.А. изъяты смывы с рук;

- заключение судебно-химического эксперта о том, что изъятое при осмотре места происшествия вещество массами 3, 15 и 3, 32 г, содержит [1-(5-фторпентил)-1Н-индол- 3-ил] (2, 2, 3, 3 - тетраметилциклопропил) метанон - производное наркотического средства 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил)индола, следы указанного вещества также обнаружены и в смывах с рук Будаева М.А. и Макаренко В.А;

- показания свидетеля ФИО15, в том числе и при проверке на месте, о том, что 24 февраля 2017 года у "адрес" у дерева он обнаружил сверток с порошкообразным веществом белого цвета, понял, что это наркотическое средство - "соль", часть вещества употребил, а часть хранил при себе, при задержании его за административное правонарушение сверток с наркотическим средством был обнаружен и изъят; впоследствии с ним встречались родители Будаева и просили указать иное место нахождения наркотического средства;

- заключение судебно-химической экспертизы о весе вещества, изъятого с участием ФИО15, о том, что это вещество содержит альфа-пирролидиновалерофенон - производное наркотического средства N-метилэфедрон;

- показания Будаева М.А. в качестве подозреваемого об обстоятельствах поднятия оптовых закладок с Макаренко В.А. и раскладывания отдельных закладок с наркотическими средствами в тайники;

- заключение судебно-почерковедческой экспертизы, о том, что подписи от имени Будаева М.А. в протоколе его допроса в качестве подозреваемого, постановлении о назначении судебной экспертизы, протоколе ознакомления с заключением эксперта, выполнены Будаевым М.А.;

- показания Макаренко В.А. в качестве подозреваемой В.А. о том, что по предложению Будаева М.А. она согласилась заниматься сбытом наркотических средств; они приобрели электронные весы и термоусадочную трубку; в обязанности Будаева М.А. входило получать тайники с наркотическим средством и делать отдельные тайники; она ездила с Будаевым М.А. поднимать закладки с наркотическим средством три раза; Будаев М.А. раскладывал содержимое тайника по различным адресам, а она отправляла фотографии с описанием мест закладок оператору "Максимум Прайм".

Вопреки доводам кассационной жалобы, указанные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона; доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

В приговоре суд также сослался на протокол допроса свидетеля ФИО9 (л.д.232-234, т.3), протокол очной ставки между ФИО12 и ФИО1 (л.д. "данные изъяты").

Как следует из протокола судебного заседания, данные доказательства не были исследованы в ходе судебного разбирательства, в связи с чем, подлежат исключению из приговора.

Несмотря на исключение указанных доказательств из приговора, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенных преступлений и виновности осужденных.

Судом исследовано вещественное доказательство - мобильный телефон. Несмотря на отсутствие ссылки суда на данное доказательство, совокупность приведенных в приговоре доказательств достаточна для установления вины Будаева М.А. и Макаренко В.А. в совершении преступления.

Доводы кассационной жалобы о недоказанности вины Будаева М.А, необоснованности осуждения, недостоверности доказательств, сводятся к переоценке доказательств.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Доводы кассационной жалобы о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе уголовного судопроизводства, аналогичные доводам кассационной жалобы, надлежащим образом проверены как судом первой инстанции, так и в апелляционном порядке и правомерно признаны необоснованными.

Действия осужденных по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание каждому из осужденных назначено справедливое, с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности каждого.

При назначении каждому из осужденных наказания отягчающим обстоятельством обоснованно признано совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Будаева М.А, признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, наличие на иждивении отца-инвалида 2 группы, положительная характеристика с места жительства и отсутствие судимости.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Макаренко В.А. признаны наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, полное признание вины и раскаяние в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, положительная характеристика с места жительства и отсутствие судимости.

При назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, в отношении обоих осужденных обоснованно применены правила ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что назначенные осужденным наказания являются несправедливыми ввиду чрезмерной мягкости, как об этом указывается в кассационном представлении, не имеется.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, оснований для применения правил ч.6 ст.15 УК РФ в отношении осужденных, суд правомерно не усмотрел.

С учетом изложенного, оснований для отмены приговора как по доводам кассационной жалобы, так и по доводам кассационного представления, не усматривается.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 21 ноября 2019 года в отношении Будаева М.А. и Макаренко В.А. изменить:

- исключить из числа доказательств протокол допроса свидетеля ФИО9 (л "данные изъяты"), протокол очной ставки между ФИО12 и ФИО1 (л.д. "данные изъяты").

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова