Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 24 ноября 2020 г. по делу N 7У-1931/2020[77-927/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М.

с участием прокурора Накусова А.А, осужденного Гиливанова В.Т. по системе виденонференц-связи, его защитника - адвоката Орловского Д.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Гиливанова В.Т, его защитника - адвоката Орловского Д.Ю, кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 20 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 мая 2020 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и представления, возражения, выступления осужденного Гиливанова В.Т. и его защитника - адвоката Орловского Д.Ю, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Накусова А.А, поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

установила:

по приговору Ессентукского городского суда Ставропольского края от 20 ноября 2019 года

Гиливанов ФИО24 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 20 ноября 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей с 19 октября 2018 года по 19 ноября 2019 года с учетом положений п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 мая 2020 года приговор изменен:

- срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

- на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Гиливанова В.Т. под стражей с 19 октября 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Гиливанов В.Т. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступление совершено в г. Ессентуки Ставропольского края в октябре 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М, считая судебные решения незаконными и необоснованными в части, указывает, что показания свидетеля Асланова В.А, относительно обстоятельств совершения преступления Гиливановым В.Т, которые ему стали известны при опросе последнего начальником ОНК ОМВД России по г. Ессентуки, не могут быть признаны допустимым доказательством, поскольку фактически воспроизводят показания подозреваемого. Просит изменить судебные решения и исключить из них ссылку на показания свидетеля Асланова В.А. в указанной части, как на доказательство виновности осужденного в совершении преступления.

В кассационной жалобе осужденный Гиливанов В.Т, считая судебные решения незаконными и необоснованными, просит их отменить и возвратить уголовное дело прокурору. Указывает, что приговор основан на догадках, умозаключениях, предположениях и домыслах. Квалификация преступления не нашла свое подтверждение в судебном заседании, не доказано, что он занимался распространением наркотических средств, имел от этого какую-либо выгоду. Изъятый у него телефон не упаковывался, сотрудники полиции имели к нему неправомерный доступ, в этой связи информация, полученная из телефона, и последующая судебная экспертиза, проведенная в целях исследования телефона, не имеют доказательственного значения. Не доказано, что он имеет какое-либо отношение к тем адресам, которые фигурируют в переписке, отсутствуют биллинги. Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы телефона судом неправомерно отклонено. Наркотические средства, обнаруженные в закладке, по внешнему виду упаковки отличаются от тех свертков, которые он делал для собственного употребления. Не проведено исследование на предмет потожировых следов на упаковках наркотических средств. В постановлениях о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания под стражей от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ фигурирует некто ФИО7, который не имеет отношения к уголовному делу. Показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО6, ФИО13, ФИО14 являются недопустимыми доказательствами, поскольку имеют существенные противоречия, их показания на предварительном следствии в ряде случаев совпадают, что свидетельствует о том, что они были изготовлены следователем путем копирования, "суммирования" свидетельских показаний. В обвинительном заключении неправильно отражена позиция стороны защиты, указано, что он отказался от дачи показаний. Однако он настаивал на своих показаниях, данных ДД.ММ.ГГГГ, которые ничем не опровергнуты.

Защитник - адвокат Орловский Д.Ю, считая судебные решения незаконными и необоснованными, просит их отменить и возвратить уголовное дело прокурору. Указывает, что приговор построен на догадках, умозаключениях, предположениях и домыслах, что прямо противоречит уголовному законодательству. Квалификация деяния, совершенного Гиливановым В.Т. дана неверно, так как доказательств, подтверждающих причастность Гиливанова В.Т. к покушению на сбыт наркотических средств не имеется, в связи с чем, данное преступление должно быть переквалифицировано на ч. 2 ст. 228 УК РФ, для чего его необходимо возвратить прокурору. Показания свидетелей ФИО8, ФИО16, ФИО10, ФИО11, ФИО6 и ФИО13 недостоверные, имеют существенные противоречия, в части проведения операции "Притон", ФИО16 в суде показала, что прибыла на место происшествия по просьбе сотрудника полиции по имени Артем, тогда как на следствии показывала, что была на месте происшествия по своей инициативе. Внешний вид упаковки наркотического средства, обнаруженного в закладке, отличается от 37 штук упаковок наркотических средств, которые Гиливанов В.Т. изготавливал для собственного потребления. Следователь ФИО17 в суде показала, что имеется исходящее сообщение с телефона Гиливанова В.Т. от ДД.ММ.ГГГГ, по которому была обнаружена "закладка" с наркотическим средством, но не смогла объяснить как могло быть отправлено сообщение, если телефон был изъят ДД.ММ.ГГГГ. Проведенной судебной экспертизой телефона в нем каких-либо данных из приложения "VIPole" не обнаружено. Полагает, что представленная в телефоне переписка сфальсифицирована и не имеет доказательственного значения.

В возражениях государственный обвинитель ФИО18 просит оставить судебные решения без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационной жалобы, возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по делу не установлено.

Выводы суда о виновности Гиливанова В.Т. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Судом обоснованно установлено, что об его умысле на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют размер, изъятого у него наркотического средства, значительно превышающий разовую дозу, расфасованного в 37 удобных для сбыта пакетиков, изъятие весов, которыми взвешивались наркотические средства, а также наличие соответствующей информации в изъятом у него сотовом телефоне. Каких - либо данных, свидетельствующих о заинтересованности сотрудников полиции, в том числе патрульно-постовой службы в исходе дела, не имеется. Факт изъятия у Гиливанова В.Т. наркотических средств не отрицался им самим в судебном заседании, подтвержден показаниями свидетелей и соответствующими письменными документами.

Из материалов уголовного дела следует, что описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, которые суд признал объективными и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в совокупности достаточными для признания виновным Гиливанова В.Т. в предъявленном обвинении - показания свидетелей, заключение судебных экспертиз и другие письменные доказательства, оценил их с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ. Имеющиеся противоречия выяснены и оценены, ходатайства сторон разрешены судом в соответствии со ст. 271 УПК РФ.

Правовая оценка содеянного Гиливановым В.Т. соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.

В соответствии с п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации" "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15 июня 2006 года, (в редакции от 30 июня 2015 года), если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно, в том числе приобретает, хранит, перевозит наркотические средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Указание в постановлениях о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания под стражей от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ некоего ФИО7 вместо Гиливанова В.Т, не нарушило его права на защиту, поскольку судом при разрешении данных ходатайств и уголовного дела по существу личность Гиливанова В.Т. установлена. Также стороне защиты предоставлена возможность предоставить доказательства непосредственно в судебном заседании, в связи с чем не отражение показаний Гиливанова В.Т. в обвинительном заключении в качестве доказательств стороны защиты также не препятствовало в судебном заседании суду исследовать все доказательства, представленные сторонами.

Вопреки доводам кассационной жалобы, данные из телефона Гиливанова В.Т. правомерно признаны допустимыми доказательствами, поскольку согласуются с другими доказательствами по делу, установлено, что с момента изъятия телефона в отделе полиции на него поступили лишь исходящие сообщения от никнейма "Светлана ассистент Ума", который интересовался почему Гиливанов В.Т. не отвечает (том 1, л.д.90). При редактировании сообщений в соответствующем приложении, дата редактирования отразилась бы. Тот факт, что следователь ФИО19 не смогла пояснить данного обстоятельства, объясняется тем, что она допрошена по истечении полугода с момента окончания расследования дела, и в суде поясняла, что ряд деталей расследования не помнит, поскольку это не единственное дело, которое она расследовала. Допрошенный в судебном заседании с участием сторон эксперт ФИО20 показал, что соответствующее приложение, с использованием которого велась переписка на предмет покушения на сбыт наркотических средств, после ДД.ММ.ГГГГ, то есть изъятия телефона не запускалось.

Показания свидетелей, положенные в основу приговора, соответствуют данным протокола судебного заседания, существенных противоречий между их показаниями не имеется.

Содержание кассационных жалоб, позиции осужденного с приведением доводов о несогласии с установленными судом фактическими обстоятельствами уголовного дела, оценкой показаний свидетелей и подсудимого, письменных доказательств по делу, по существу, сводятся к изложению собственной оценки доказательств по делу, являющейся процессуальной позицией стороны защиты. Однако, суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, в связи с чем, должен исходить из признанных установленными судом фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования судами первой и второй инстанций норм материального и процессуального права.

Назначенное Гиливанову В.Т. наказание соответствует требованиям закона и оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия считает судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Свидетельские показания сотрудника полиции ФИО6 содержат, в том числе сведения, полученные при опросе Гиливанова В.Т, данных им при отсутствии защитника и в силу ст. 75 УПК РФ не имеющих доказательственного значения, в этой связи в данной части показания указанного свидетеля являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключения из числа доказательств по делу, что не влияет на законность проведенных следственных и процессуальных действий и достаточность доказательств по уголовному делу.

В связи с изложенным судебные решения подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 20 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 мая 2020 года в отношении Гиливанова ФИО25 изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетеля Асланова В.А. в части воспроизводящих объяснения Гиливанова В.Т.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

М.И. Султанов