Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2020 г. по делу N 7У-2501/2020[77-662/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Султанова М.И. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Мельниковой К.О, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Денисова М.О, осужденного Гаджиева М.А. посредством видеоконференц-связи, его

защитников - Гаджиевой А.Ш. и адвоката Колесникова И.Ю, осужденного Юсупхужаева И.Н. посредством видеоконференц-связи, его

защитника-адвоката Обликова В.Ю, осужденного Мусаева Э.Н. посредством видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Беляевой Н.И, защитника осужденного Азизова Т.Г. - адвоката Андреасян Р.А, переводчика Маматкулова Р.Х.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Гаджиева М.А, защитника осужденного Юсупхужаева И.Н. - адвоката Бородкиной Н.М, защитника осужденного Мусаева Э.Н. - адвоката Ферзилаева Р.А. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 15 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 11 февраля 2020 года.

В отношении осужденного Азизова Т.Г. уголовное дело рассмотрено на основании ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационных жалоб и возражения, выступления осужденного Гаджиева М.А. и его защитников - Гаджиевой А.Ш. и адвоката Колесникова И.Ю, осужденного Юсупхужаева И.Н. и его защитника - адвоката Обликова В.Ю, осужденного Мусаева Э.Н. и его защитника - адвоката Беляеву Н.И, защитника осужденного Азизова Т.Г. - адвоката Андреасян Р.А, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Денисова М.О, полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 15 июля 2019 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении 18 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 26 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 2 преступлений, предусмотренных пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и 1 преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, за непричастностью к совершению преступлений на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ;

срок отбывания наказания исчислен Гаджиеву М.А. со дня провозглашения приговора - с 15 июля 2019 года;

на основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Гаджиева М.А. под стражей с 5 апреля 2016 года по 15 июля 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Гаджиеву М.А. без изменения до вступления приговора в законную силу;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец кишлак "адрес" Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении 3 преступлений, предусмотренных пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 23 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за непричастностью к совершению преступлений на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ;

срок отбывания наказания исчислен Юсупхужаеву И.Н. со дня провозглашения приговора - с 15 июля 2019 года;

на основании п."в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Юсупхужаева И.Н. под стражей с 6 апреля 2016 года по 15 июля 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу Юсупхужаеву И.Н. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Азербайджанской Республики, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, 4 преступлений, предусмотренных пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 17 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 24 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за непричастностью к совершению преступлений на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ;

срок отбывания наказания исчислен Мусаеву Э.Н. со дня провозглашения приговора - с 15 июля 2019 года;

на основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Мусаева Э.Н. под стражей с 5 апреля 2016 года по 15 июля 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Мусаеву Э.Н. без изменения до вступления приговора в законную силу;

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, судимый по приговору Каспийского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ с учетом изменений, внесенных в приговор кассационным определением Верховного Суда Республики Дагестан от 22 января 2013 года, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, постановлением Кумторкалинского районного суда Республики Дагестан от 31 июля 2014 года неотбытая часть наказания заменена на ограничение свободы сроком на 1 год 7 месяцев, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, 3 преступлений, предусмотренных пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 18 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 25 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за непричастностью к совершению преступлений на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ;

срок отбывания наказания исчислен Мусаеву Э.Н. со дня провозглашения приговора - с 15 июля 2019 года;

на основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Азизова Т.Г. под стражей с 29 апреля 2016 года по 15 июля 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Азизову Т.Г. без изменения до вступления приговора в законную силу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 11 февраля 2020 года наказание, назначенное Юсупхужаеву И.Н, смягчено до 14 лет лишения свободы, в остальном приговор оставлен без изменения.

Гаджиев М.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, обнаруженного при обыске в его жилище в г. Москве 5 апреля 2016 года.

Юсупхужаев И.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, обнаруженного при обыске в его жилище в г. Махачкале 5 апреля 2016 года.

Мусаев Э.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, обнаруженного при его личном досмотре в г. Махачкале 5 апреля 2016 года.

Азизов Т.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, обнаруженного при его личном досмотре и обследовании его автомашины в г. Каспийске Республики Дагестан 28 марта 2016 года.

В кассационной жалобе осужденный Гаджиев М.А, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор суда от 15 июля 2019 года и апелляционное определение от 11 февраля 2020 года в части его осуждения отменить и прекратить производство по уголовному делу. Утверждает, что приговор основан на недопустимых доказательствах: протоколе обыска от 5 апреля 2016 года с фототаблицей (т. 1, л.д. 169-185), заключении эксперта N 181 НС, 39 Д от 3 мая 2016 года (т. 13, л.д. 58-68), справке об исследовании N 246 НС от 7 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 214-215), полученных незаконно до возбуждения уголовного дела и закрепленных за другим уголовным делом, а также на данных в суде показаниях свидетеля ФИО14, не допрошенного на предварительном следствии (т. 1, л.д. 163-168). Рапорт об обнаружении признаков преступления зарегистрирован 7 сентября 2016 года, а уголовное дело в его отношении возбуждено 8 сентября 2016 года, то есть через полгода после обыска. Суд оправдал его и осудил за одно и то же преступление, дав противоречивую оценку одним и тем же доказательствам. Судебное решение на производство обыска в его жилище вынесено на основании постановления неуполномоченного должностного лица - ФИО15, поэтому протокол обыска и производные от него доказательства являются недопустимыми. При том, что он был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ в связи с обнаружением в его жилище наркотического средства "спайс", обвинение ему предъявлено по другому преступлению и за пределами предусмотренного ст. 100 УПК РФ 10-суточного срока, поэтому полученные путем незаконного задержания и ареста доказательства являются недопустимыми. В жилище, где произведен обыск, наряду с ним проживали и другие лица, которые при тех же обстоятельствах не привлечены к уголовной ответственности за обнаруженное наркотическое средство. Изъятое при обыске вещество не соответствует тому, которое стало предметом экспертного исследования.

Изъятие с полки над холодильником бумажного свертка с наркотическим средством "спайс" инсценировано сотрудниками УФСКН. На взятых с него смывах и срезах отсутствуют следы наркотических средств. Его обращения в прокуратуру и следственный комитет в порядке ст. 141 УПК РФ в связи с незаконными действиями должностных лиц УФСКН проигнорированы. Производство по уголовному делу укрыто от надзора прокуратуры "адрес", обвинительное заключение не утверждено соответствующим прокурором "адрес", что является нарушением требований п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ и ст. 32 УПК РФ о судебном разбирательстве по месту совершения преступления.

В кассационной жалобе защитник осужденного Юсупхужаева И.Н. - адвокат Бородкина Н.М, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор суда и апелляционное определение отменить, передать уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Считает недопустимым доказательством протокол обыска жилища от 5 апреля 2016 года с участием Юсупхужаева И.Н, не обеспеченного переводчиком и защитником. Доводы ФИО2 о том, что обнаруженное при обыске наркотическое средство принадлежит другому лицу, проживавшему с ним на съемной квартире, не опровергнуты. Допустимость протокола очной ставки между ФИО27 оспаривает со ссылкой на то, что последний не был обеспечен переводчиком, в обыске участвовал оперуполномоченный Зеленский, который не отражен в протоколе. Личный досмотр ФИО17 и ФИО3 произведен на улице, а не в жилище, где проходил обыск. По протоколу обыска обнаружен полимерный белый пакет, фольгированный пакет и бумажный в паспорте с веществом растительного происхождения, а по фототаблице к протоколу обнаружены два полимерных пакета (белый и черный). Однако суд не дал оценку допустимости протокола обыска с учетом этих фактов. Также не дана оценка доводам о недопустимости протоколов задержания, допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 7 апреля 2016 года. Не дана оценка и законности постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Мусаева Э.Н. от 5 апреля 2015 года, датированного на год ранее наступления событий (т. 2, л.д. 54-55). Доказательства по уголовному делу подтверждают лишь факт обнаружения и изъятия наркотических средств, принадлежность которых Юсупхужаеву И.Н. не доказана. Не проверена причастность иных лиц к приобретению, хранению и покушению на сбыт обнаруженных наркотических средств.

Суд апелляционной инстанции указал, что срок наказания должен исчисляться за приготовление к преступлению в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ, но оставил квалификацию действий Юсупхужаева И.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение.

В кассационной жалобе защитник осужденного Мусаева Э.Н. - адвокат Ферзилаев Р.А, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор суда и апелляционное определение в отношении Мусаева Э.Н. изменить, смягчив наказание с применением ст. 64 УК РФ. Считает, что суд дал неверную оценку показаниям свидетелей Бейдиева Ф.З. и Караева Р.С, признав их достоверными. Довод Мусаева Э.Н. о том, что его досмотр и осмотр его автомашины производились одновременно, подтвержден свидетелем ФИО21, не опровергнут стороной обвинения. Наркотическое средство, изъятое при задержании Мусаева Э.Н, не исследовано. Причастность Мусаева Э.Н. к распространению наркотических средств по другим предъявленным ему обвинениям не подтверждена. Мусаев Э.Н. показал, что является потребителем марихуаны. Доказательства, положенные в основу приговора, не подтверждают причастность Мусаева Э.Н. к преступлению. Не установлен факт договоренности с потребителями наркотических средств. Одна лишь расфасовка наркотических средств недостаточна для установления умысла на их незаконный сбыт. При назначении наказания учтено только наличие одного малолетнего ребенка, хотя у Мусаева Э.Н. трое малолетних детей, двое из которых инвалиды.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Бородкиной Н.М. государственный обвинитель - старший помощник прокурора "адрес" ФИО22, считая доводы защитника Юсупхужаева И.Н. необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит апелляционное определение в отношении Гаджиева М.А, Юсупхужаева И.Н, Мусаева Э.Н. и Азизова Т.Г. подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение ввиду следующего.

В силу ч. 2 ст. 14 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, что предписано в ч. 3 ст. 14 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции, что предписано ст. 389.9 УПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном приговоре, определении, постановлении указываются основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым.

Указанные требования уголовно-процессуального закона надлежаще судом апелляционной инстанции не соблюдены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Юсупхужаев И.Н. сбытом наркотических средств не занимался, наркотическое средство, изъятое при обыске в квартире, ему не принадлежит, в этой квартире с ним проживало и другое лицо, показания давал под давлением и без переводчика, не понимая сути производимых с ним действий, не опровергнуты с учетом требований ст. 14 и ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции повторным перечислением в апелляционном определении доказательств, изложенных в приговоре в обоснование виновности Юсупхужаева И.Н, общими фразами согласился с оценкой доказательств судом первой инстанции, не раскрывая содержание доказательств, подтверждающих принадлежность изъятых при обыске в квартире наркотических средств именно Юсупхужаеву И.Н, а также наличие у него умысла на сбыт этих наркотических средств.

Обеспечив участие в судебном заседании переводчика, суд апелляционной инстанции фактически признал факт того, что Юсупхужаев И.Н. недостаточно владеет русским языком, но при этом не дал оценку доводам о нарушении прав Юсупхужаева И.Н. при проведении с ним следственных действий без участия переводчика и недопустимости полученных таким образом доказательств.

Такие же существенные нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции при проверке апелляционных жалоб о непричастности Гаджиева М.А. и Мусаева Э.Н. к незаконному сбыту наркотических средств.

В частности, не опровергнуты с приведением своей оценки доказательств доводы Гаджиева М.А. о том, что изъятые при обыске наркотические средства ему не принадлежат, в данном жилище с ним проживали и другие лица, которые также присутствовали при обыске.

Не опровергнуты с конкретной оценкой доказательств и доводы о том, что изъятые при личном досмотре и досмотре транспортного средства наркотические средства Азизову Т.Г. не принадлежат, предназначались для личного потребления Мусаевым Э.Н, а не для сбыта.

Отсылка суда апелляционной инстанции к доказательствам и их оценке, указанным в приговоре, без конкретного опровержения доводов апелляционных жалоб недостаточна для признания приговора соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не в полной мере выполнил требования ст. 389.9 УПК РФ о проверке законности, обоснованности и справедливости приговора, что повлияло на исход дела.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом апелляционной инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не могут быть устранены судом кассационной инстанции.

При таких условиях апелляционное определение от 11 февраля 2020 года в отношении Гаджиева М.А, Юсупхужаева И.Н, Мусаева Э.Н. и Азизова Т.Г. подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, при котором необходимо тщательно проверить с анализом доказательств все доводы апелляционных жалоб, дать им мотивированную оценку и вынести решение, соответствующее ч. 4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.

Мера пресечения Гаджиеву М.А, Юсупхужаеву И.Н, Мусаеву Э.Н. и Азизову Т.Г. в целях обеспечения исполнения приговора применялась в виде заключения под стражу, подлежит применению на время нового апелляционного рассмотрения уголовного дела, поскольку с учетом тяжести преступлений, за которые они осуждены по приговору от 15 июля 2019 года, и назначенного каждому наказания в виде реального лишения свободы иная, более мягкая, мера пресечения не будет достаточной для обеспечения их надлежащего поведения и явки в суд.

На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 11 февраля 2020 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 1 марта 2021 года.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи М.И. Султанов

С.Н. Харрасова