Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2020 г. по делу N 7У-3145/2020[77-893/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Железного А.В. и Харрасовой С.Н, при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Мардяна А.С. по системе видеоконференц-связи, его защитника- адвоката Кальнина А.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы осужденного Мардян А.С, его защитника - адвоката Кальнина А.В. на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 16 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационных жалоб, выступления осужденного Мардяна А.С. и его защитника - адвоката Кальнина А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года

Мардян А.С, 27 июля 1973 года рождения, судимый:

- 24 октября 2008 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (с учетом последующих изменений) к 3 годам 11 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей, освободившийся по отбытии наказания 1 июня 2012 года, осужден по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 45 000 рублей; на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 24 октября 2008 года и окончательно по совокупности приговоров назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 рублей.

Срок наказания исчислен с 26 апреля 2019 года, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 22 декабря 2017 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за один день.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 16 июня 2020 года приговор оставлен без изменения.

Мардян А.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере. Преступление совершено в "адрес" в декабре 2015 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мардян А.С. просит судебные решения отменить, как вынесенные с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, уголовное дело передать на новое рассмотрение. Выражая несогласие с вынесенными судебными решениями, указывает, что приговор незаконно основан на преюдиции приговора в отношении ФИО6; в материалах дела отсутствуют указания о возможном направлении поиска и установления неустановленных лиц; исследованные судом доказательства не свидетельствуют о том, что преступление совершено им; под описание понятыми и оперуполномоченным лица по имени " ФИО3" попадает половина населения России; результаты ОРМ "отождествление личности" по светокопии фотографии не имеет никакой доказательственной ценности и подлежат исключению из числа доказательств; приговор в отношении него и приговор в отношении ФИО6 вступают между собой в противоречие и это противоречие не устранено; материалы уголовного дела сфальсифицированы. В момент проведения ОРМ "проверочная закупка" его не было на месте совершения преступления в Минеральных Водах, он находился в "адрес" и преступления не совершал, его алиби не опровергнуто. Суд занял позицию обвинения и занимался сбором доказательств. Приговор основан на недопустимых, недостоверных доказательствах. Судом апелляционной инстанции допущенные судом нарушения не устранены.

В кассационной жалобе адвокат ФИО7 в интересах осужденного Мардяна А.С. просит судебные решения отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсутствия состава преступления. Указывает, что по делу допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела и привели к осуждению невиновного лица, в отношении которого в ходе оперативно-розыскных мероприятия (далее ОРМ) сфабрикованы отдельные материалы, признанные судом доказательствами без надлежащей проверки. Приговор основан на недопустимых и недостоверных доказательствах. Судом апелляционной инстанции апелляционные жалобы рассмотрены формально, без надлежащей проверки их доводов. Считает, что в деле нет ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что соучастник ФИО6 по имени " ФИО3" и есть осужденный Мардян А.С... Выводы суда основаны лишь на трех ОРМ "отождествление личности" по ксерокопии фотографии, не соответствующих требованиям уголовно-процессуального закона, содержащих недостоверные сведения. Приводя положенные в основу приговора доказательства указывает, что ОРМ надлежащим процессуальным путем не закреплены. В объяснениях А, Ф, Т, Я. записал одинаково приметы мужчины, которому А. передал деньги за наркотик - среднего роста, плотного телосложения, кавказской внешности.

При этом суды не учли, что по названным приметам невозможно опознать конкретного человека; осужденный Мардян А.С. был задержан через 2 года 17 дней после проведения ОРМ "проверочная закупка", ни следствие, ни суд не выясняли, каким образом через 2 года ФИО8 подобрал фотографию ФИО1 для предъявления на отождествление личности, если до этого момента он не располагал никакими сведениями о личности Мардяна А.С.; суды не обратили внимания, что в актах ОРМ "отождествление личности" от имени троих разных опознающих приметы описаны абсолютно одинаково, слово в слово; в нарушение ст.ст.87, 88 УПК РФ суд не сопоставил объяснения и показания "Алояна", Фищенко и Тюфтякова о приметах ФИО3 с содержанием пояснений в актах оперативного опознания от их имени о приметах, по которым они якобы опознали Мардяна С.А.; признавая акты ОРМ достоверными и допустимыми доказательствами, в нарушение ст.87 УПК РФ, суд не сопоставил их с другими доказательствами, не обратил внимания на явные противоречия между показаниями этих свидетелей о приметах неизвестного мужчины по имени ФИО3. Цитируя фрагменты протокола судебного заседания, указывает о нарушениях уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля ФИО10 Считает, что показания свидетеля ФИО10 при первом допросе в суде о том, что 21 декабря 2017 года он не принимал участия в проведении ОРМ "отождествление личности", подтверждаются официальным сообщением начальника ОМВД России по Минераловодскому городскому округу. Суд не сопоставил содержание объяснений Алояна, Фищенко, Тюфтякова от 5.12.2015 и показания этих свидетелей при допросах от 15, 16 и 22 марта 2015 года с содержанием актов ОРМ "отождествление личности", датированных 21 декабря 2017 года. Указывает, что в нарушение ст.ст.87, 88 УПК РФ суд не придал значения и не оценил столь путанные, противоречивые показания свидетеля ФИО19, не учел, что он твердо указывал, что в ОРМ в декабре 2017 года не участвовал, фотографии ему показывал только следователь на допросе.

Обвинение не представило в суд свидетеля "Алояна" - засекреченного закупщика, принимавшего участие в ОРМ "проверочная закупка" и "отождествление личности" по ксерокопии фотографии Мардяна А.С. Указывает о противоречивости показаний свидетеля ФИО11, не соответствующих содержанию акта ОРМ "отождествление личности". Считает, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мардяна А.С. осуществлялись при отсутствии оснований для их производства, в уголовном деле по обвинению ФИО1 отсутствуют какие-либо доказательства о законности проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "проверочная закупка" в отношении неустановленного лица, которым, согласно приговору, является Мардян А.С.; никаких сведений оперативного характера о сбыте неустановленными лицами наркотических средств в УФСКН не было, оснований проводить ОРМ в отношении Мардяна А.С. не имелось. Суд незаконно сослался на приговор в отношении ФИО6, свидетель ФИО8, либо засекреченный свидетель ФИО12 давали суду заведомо ложные показания; ФИО8 составлял свои рапорты "задними" числами, что свидетельствует о фальсификации им оперативных документов; ФИО12 исполнял роль провокатора в отношении ФИО6; неустановленное лицо по имени " ФИО3" случайно оказался с ФИО6 в салоне его автомобиля в момент осуществлявшейся провокации под видом проверочной закупки, которого Петросян, занятый разговором по телефону, просил взять деньги у Алояна и передать ему, личность этого неустановленного лица по имени " ФИО3" не установлена до сих пор; судами проигнорировано, что оперуполномоченный ФИО8 в процессе своей незаконной оперативно-розыскной деятельности использовал своих постоянных "штатных" понятых ФИО13 и ФИО14, привлекавшихся к административной и уголовной ответственности; засекреченный закупщик под псевдонимом "Алоян" является наркоманом, состоит на учете в наркодиспансере, судим; подписи понятых ФИО15, ФИО14 и закупщика ФИО12 в различных документах разнятся, что указывает на признаки фальсификации документов.

Судом не дано никакой оценки отсутствию изображения осужденного Мардяна А.С. на видеозаписи, произведенной закупщиком Алояном. Заключение эксперта-химика, показания ФИО16, ФИО8, ФИО17, ФИО18, являются недопустимыми доказательствами. Компакт-диск с видеозаписями ОРМ "Проверочная закупка" никакой доказательственной информации в отношении Мардяна А.С. не содержит. Судом нарушено право подсудимого на защиту, поскольку стороне защиты не предоставлена возможность исследования вещественных доказательств. Уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб, изучив уголовное дело, судебная коллегия приходит к следующему.

Все обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Вывод суда о виновности Мардяна А.С. в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденного в совершении преступления судом надлежащим образом проверены и мотивированно опровергнуты со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе:

- постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 1 декабря 2015 года о наличии оперативной информации о причастности лица по имени "Ашот" и неустановленного лица к незаконному сбыту наркотических средств в значительном и крупных размерах, группой лиц по предварительному сговору и необходимости проведения оперативно-розыскного мероприятия;

- акты проведения ОРМ "проверочная закупка" от 4 и 5 декабря 2015 года, в которых зафиксированы результаты оперативно-розыскного мероприятия;

- показания свидетелей ФИО19, ФИО11, ФИО8 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием ФИО12;

- заключение эксперта о массе добровольно выданного ФИО12 вещества, о том, что указанное вещество является наркотическим средством;

- акты проведения оперативно-розыскных мероприятий "отождествление личности", согласно которым ФИО19, ФИО11, ФИО12 опознали по фотографиям Мардяна А.С, как лицо, которое в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" получило от ФИО12 в счет приобретения наркотических средств деньги в сумме 2 000 рублей;

- содержание видеозаписей ОРМ "проверочная закупка" от 4 и 5 декабря 2015 года.

Вопреки доводам кассационных жалоб, все доказательства, на которые суд сослался в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона; доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Судом достоверно установлено, что нарушений закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия не допущено, умысел осужденного на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

Доводы стороны защиты о наличии у осужденного алиби, недопустимости и недостоверности доказательств, в том числе результатов ОРМ "отождествление личности", аналогичные доводам кассационных жалоб, надлежащим образом проверены как судом первой инстанции, так и в апелляционном порядке и правомерно признаны необоснованными.

Доводы кассационной жалобы о недоказанности вины Мардяна А.С. необоснованности осуждения, недостоверности доказательств, аналогичны позиции стороны защиты во всех судебных инстанциях и сводятся к переоценке доказательств.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления.

Действия Мардяна А.С. по п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание осужденному назначено справедливое. При этом приняты во внимание все обстоятельства дела и данные о личности виновного.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны наличие малолетнего ребенка, удовлетворительная характеристика по месту жительства.

Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений.

Оснований для применения ст.64 УК РФ суд правомерно не усмотрел.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ влекущих отмену судебных решений, судом не допущено.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Окончательное наказание Мардяну А.С. назначено с применением ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 24 октября 2008 года.

При этом к дополнительному наказанию в виде штрафа по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть дополнительного наказания в виде штрафа по предыдущему приговору.

Вместе с тем, согласно ч.2 ст.71 УК РФ, штраф исполняется самостоятельно. Правила ч.5 ст.70 УК РФ, ч.4 ст.69 УК РФ применимы при присоединении дополнительных видов наказаний к основным видам наказаний.

Кроме того, по данному уголовному делу в отношении Мардяна А.С. ранее был вынесен приговор от 4 июня 2018 года, по которому наказание было назначено без применения ст.70 УК РФ.

При отмене предыдущего приговора вопрос о назначении наказания с учетом положений ст.70 УК РФ, не ставился.

При таких обстоятельствах указание о назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ подлежит исключению из приговора.

В соответствии со ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ), началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Вместе с тем, срок отбывания назначенного Мардяну А.С. наказания исчислен с даты постановления приговора - с 26 апреля 2019 года. В связи с чем, приговор в этой части также подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 26 апреля 2019 года, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 16 июня 2020 года в отношении Мардяна А.С. изменить:

- исключить указание о назначении окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 24 октября 2008 года;

- считать его осужденным по пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 45 000 рублей;

- срок наказания исчислять с 16 июня 2020 года, с зачетом времени содержания под стражей с 22 декабря 2017 года по 15 июня 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи С.Н. Харрасова

А.В. Железный