Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2020 г. по делу N 7У-13827/2020[77-2686/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Безгиной Е.Ю. и Плюхина В.В, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Жидкова Г.В, осужденного Липовского Ф.А. посредством видеоконференц-связи, защитника-адвоката Прель А.Ю, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, потерпевшего ФИО9 посредством веб-конференции, представителя потерпевшего ФИО9 - адвоката Тимошкина А.М, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного Липовского Ф.А. на приговор Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ

Липовский "данные изъяты", судимый ДД.ММ.ГГГГ Истринским городским судом Московской области по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, осужден:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ 5 годам лишения свободы;

по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также зачтено в срок отбытия наказания, наказание, отбытое по приговору Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ до избрания меры пресечения по данному уголовному делу.

С Липовского Ф.А. взыскано в пользу ФИО9 в счет возмещения материального ущерба 100 000 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день исполнения судебного акта, и 4730380 рублей.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Постановлением Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ постановлено зачесть в срок наказания время содержания под стражей по приговору Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы с дополнением осужденного Липовского Ф.А, возражения заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. и потерпевшего ФИО9, выступление осужденного Липовского Ф.А. и его защитника-адвоката Прель А.Ю, поддержавших доводы жалоб по изложенным в них основаниям, выступление потерпевшего ФИО9 и его представителя-адвоката Тимошкина А.М, возражавших против удовлетворения жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Жидкова Г.В, полагавшего приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Липовский Ф.А. признан виновным в мошенничестве в особо крупном размере; в растрате в особо крупном размере.

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Липовский Ф.А. выражает несогласие с судебными решениями. Указывает, что местом составления договора займа между ним и потерпевшим, а также расписки является "адрес", в связи с чем уголовное дело неподсудно Истринскому городскому суду Московской области, рассмотрено с нарушением территориальной подсудности. Считает, что сумма причиненного ущерба установлена без исследования таблицы курса иностранной валюты на предполагаемый период займов с ДД.ММ.ГГГГ года. Полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, поскольку он не являлся директором или учредителем юридического лица, не состоял в штате, не подписывал документов об ответственности за причинение материального ущерба. Отмечает, что потерпевший по ч. 4 ст. 160 УК РФ установлен неверно, поскольку ФИО9 на момент преступления не имел юридического отношения к ООО " "данные изъяты"", в деле отсутствуют доказательства принадлежности лично ФИО9 денежных средств, находившихся на расчетном счете указанного юридического лица. Обращает внимание, что по делу не установлены и не допрошены в качестве свидетелей генеральные директора фирм-контрагентов по инкриминированным банковским переводам, а в его ходатайстве об истребовании налоговой отчетности ООО " "данные изъяты"" за первый квартал ДД.ММ.ГГГГ года отказано, поскольку в отчетности должны быть отражены вменяемые ему операции по перечислению денежных средств. В связи с изложенным считает, что был лишен возможности доказать свою невиновность. Вывод о хищении денежных средств сделан только на основании показаний ФИО9 Утверждает, что место совершения преступления установлено неверно, поскольку ООО " "данные изъяты"" открыло счет в АКБ "Банк Абсолют"", отделение "данные изъяты", расположенное по адресу: "адрес", "адрес".

Отмечает, что уголовное дело возбуждено в отсутствие процессуального решения об отмене ранее вынесенного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам рассмотрения выделенного в отдельное производство материала от ДД.ММ.ГГГГ по эпизоду хищения денежных средств, находившихся на счете ООО " "данные изъяты"". Отмечает, что в протоколе судебного заседания отсутствуют вопросы, заданные допрашиваемым лицам. Обращает внимание, что судебное заседание в апелляционной инстанции проводилось с его участием посредством видеоконференц-связи, однако во время судебного заседания работал только звук, видеосигнал отсутствовал. Кроме того, ему было отказано Истринским городским судом в ознакомлении с аудиопротоколом судебного заседания суда апелляционной инстанции. Указывает на непоследовательность позиции государственного обвинителя, который сначала подал апелляционное представление, а после его возврата судом принес возражения на кассационные жалобы. Просит отменить судебные решения и вернуть уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Липовского Ф.А. заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. и потерпевший ФИО11 находят приведенные в ней доводы несостоятельными.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнении к ней, возражениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст.303 - 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства совершенных преступлений, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации действий осужденного и назначенного ему наказания.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ по данному уголовному делу, в том числе и время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлений, установлены судом первой инстанции в полном объеме и верно.

Доказательства исследованы и оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств судом не допущено.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Выводы суда о виновности Липовского Ф.А. в совершении преступлений являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, в том числе, показаниями потерпевшего ФИО9 об обстоятельствах, при которых Липовский Ф.А, который представлялся ФИО18, вводя его в заблуждение, получил от него денежные средства якобы в долг, начиная с ДД.ММ.ГГГГ, на общую сумму 116400 долларов США, при этом передача денег осуществлялась в д. "адрес", а также переводом на карту Липовского Ф.А, который деньги не возвратил и скрылся, а также обстоятельствах совершения Липовским Ф.А. хищения его денежных средств, в соответствии с которыми им было создано юридическое лицо ООО " "данные изъяты"", руководство которым фактически осуществлял Липовский Ф.А, общество занималось сдачей в аренду помещений, находящихся по адресу: "адрес", принадлежащих ему (ФИО9), там же находился офис ООО " "данные изъяты"", при этом Липовскому Ф.А. были вверены материальные ценности, он был наделен полномочиями по распоряжению имуществом и денежными средствами, после открытия расчетного счета Липовскому Ф.А. был передан ключ с электронно-цифровой подписью, на его рабочем компьютере установлена программа " БАНК Клиент", доступ к денежным средствам, которые проходили по счетам ООО " "данные изъяты"", имел только Липовский Ф.А, в ДД.ММ.ГГГГ году, когда Липовский Ф.А. перестал выходить на работу и скрылся, он обнаружил пропажу денежных средств со счетов ООО " "данные изъяты"", а отчет, представленный Липовским Ф.А, оказался поддельным, получив настоящий отчет из банка, он обнаружил растрату денежных средств путем перечисления на счета организаций, с которыми никаких договоров заключено не было, и никакие работы для ООО " "данные изъяты"" они не выполняли; показаниями свидетеля ФИО12, который по просьбе Липовского Ф.А, представлявшегося ФИО18, готовил документы о создании ООО " "данные изъяты"", учредителем и генеральным директором которого был знакомый Липовского Ф.А.

ФИО13, при этом электронный ключ к расчетному счету был у Липовского Ф.А, который распоряжался движением денежных средств общества, а ФИО13 фактически был только водителем у ФИО9; показаниями свидетеля ФИО14 о том, что ООО " "данные изъяты"" было создано для сдачи в субаренду помещений, расположенных в д. "адрес", принадлежащих ФИО9, фактически руководство данной организацией осуществлял Липовский Ф.А, который присылал ей на электронную почту банковские выписки о движении денежных средств, исходя из которых она составляла отчетность для ФИО9, Липовский Ф.А. имел электронный ключ, осуществлял платежи, в ДД.ММ.ГГГГ года Липовский Ф.А. прислал ей выписку, из которой она увидела отсутствие денежных средств на счете ООО " "данные изъяты"", в дальнейшем было установлено перечисление денежных средств за несуществующие услуги и материалы компаниям, с которыми общество не работало, договоров не заключало; показаниями свидетеля ФИО15 о том, что он арендует помещения в д. "адрес" у ФИО16, который представил ему Липовского Ф.А. (ФИО18), пояснив, что деятельность по управлению зданием он возложил на него, договор аренды был заключен от имени ООО " "данные изъяты"", в дальнейшем от ФИО16 узнал, что в организации, которой руководил Липовский Ф.А, произошло хищение; свидетеля ФИО17, согласно которым по просьбе Липовского Ф.А, которого он знал как ФИО18, стал учредителем и генеральным директором ООО " "данные изъяты"", а фактически работал у ФИО16 водителем и курьером, как директор деятельность не осуществлял, открывал вместе с Липовским Ф.А. расчетный счет ООО, электронный ключ передал Липовскому Ф.А, который фактически руководил деятельностью общества, по просьбе Липовского Ф.А. подписывал у нотариуса документы, связанные с закрытием ООО " "данные изъяты"", в ДД.ММ.ГГГГ года получил на карту денежные средства в сумме 110000 рублей, которые передал Липовскому Ф.А.; протоколами выемки, осмотра предметов, обыска; договором займа на сумму 116400 долларов США, заключенным между ФИО18 и

ФИО9, распиской о получении суммы займа; выпиской по счету, открытому на имя ФИО18, на которую неоднократно переводились деньги от потерпевшего ФИО16; выпиской по счету на имя Лескива Виктора; выпиской по счету на имя ФИО9, электронными письмами Липовского Ф.А. ФИО9; выписками из ЕГРЮЛ, выписками по счету ООО " "данные изъяты"", согласно которым в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с расчетного счета общества на счета других организаций, а также на карту на имя ФИО17 перечислено 3730380 рублей; ответом на запрос ПАО "Абсолют Банк"; ответом на запрос АО " "данные изъяты""; ответом компетентных органов Украины на запрос адвоката ФИО19 и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего ФИО9 и свидетелей ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО17 у суда не имелось, так как судом не установлено оснований для оговора осужденного. Показания указанных лиц получили оценку суда в совокупности с другими собранными и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Доводы жалобы осужденного о его непричастности к совершению преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, об отсутствии в действиях состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, о том, что ФИО9 необоснованно признан потерпевшим по ч. 4 ст. 160 УК РФ, о неподсудности уголовного дела Истринскому городскому суду Московской области, о неправильности расчета суммы ущерба по ч. 4 ст. 159 УК РФ и другие проверялись судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Доводы осужденного о том, что ФИО9 не является потерпевшим по эпизоду растраты, не могут быть признаны обоснованными. Исходя из содержания закона, определяющего, что потерпевшим является лицо, которому преступлением причинен имущественный вред, и с учетом установленных судом обстоятельств, что ООО " "данные изъяты"" было создано на денежные средства ФИО9, суд пришел к правильному выводу, что собственником похищенных денежных средств был ФИО9, которому причинен ущерб от перечисления денежных средств другим лицам.

Доводы жалобы осужденного, что денежные средства не были ему вверены, в связи с чем в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 160 УК РФ, также являются несостоятельными. Вывод о том, что имущество было вверено осужденному, сделан не только исходя из показаний потерпевшего ФИО9, но и с учетом показаний свидетеля ФИО17, который функций директора и учредителя данного ООО не исполнял, доступа к похищенным деньгам не имел, денежные средства, полученные в ДД.ММ.ГГГГ года на карту, передал Липовскому Ф.А, свидетеля ФИО14, что именно Липовский Ф.А. имел доступ к расчетному счету, осуществлял платежи, отчитывался перед ФИО9 о движении денежных средств, в отчете за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Липовский Ф.А. не отразил операции по перечислению денежных средств на счета иных организаций и лиц.

С учетом предъявленного Липовскому Ф.А. обвинения в растрате денежных средств в пользу неустановленных лиц, показаний потерпевшего и свидетелей о переводе денежных средств в пользу организаций за работы, которые не выполнялись, и по договорам, которые не заключались, у суда не было оснований для установления и допроса в качестве свидетелей руководителей указанных организаций и истребовании сведений из налоговой инспекции в отношении ООО " "данные изъяты"".

Сумма ущерба, причиненного в результате совершения мошенничества, согласно предъявленному Липовскому Ф.А. обвинению, определена органами предварительного следствия в рублях и долларах США, а именно указано, что Липовский Ф.А. путем обмана похитил 100000 долларов США и 1000000 рублей, а в рублевом эквиваленте 6597200 рублей (т N, обвинительное заключение). Изменение обвинения в части уменьшения суммы ущерба в рублях до 6562600 рублей, с учетом позиции государственного обвинителя, не ухудшает положения осужденного и не нарушает его права на защиту.

Доводы о нарушении территориальной подсудности при рассмотрении уголовного дела также несостоятельны, поскольку местом совершения преступлений являлся "адрес". Данных о совершении преступлений в г. Москве, вопреки утверждениям в жалобе, в материалах дела не содержится.

Также несостоятельными являются утверждения в кассационной жалобе о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных судом при рассмотрении уголовного дела.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, положения ст. ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. В нем отражены все действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания, приведены показания всех допрашиваемых в судебном заседании лиц. Замечания на протокол, поданные адвокатом Прель А.Ю. в части отсутствия в протоколе задаваемых сторонам вопросов, рассмотрены в установленном законом порядке в соответствии с требованиями ст. 260 УПК и мотивированно отклонены, как необоснованные.

Вопреки доводам жалобы, оснований для проведения предварительного слушания не имелось, поскольку в ходатайстве, заявленном обвиняемым Липовским Ф.А. по окончании ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, не было указано мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, в связи с чем судья обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания и назначил судебное заседание (т N).

Доводы о том, что уголовное дело по факту хищения денежных средств со счета ООО " "данные изъяты"" возбуждено незаконно, являются несостоятельными.

Уголовное дело по данному факту возбуждено ДД.ММ.ГГГГ (т N.д. 4). Утверждение осужденного в жалобе, что ранее по факту хищения денежных средств, находившихся на счете ООО " "данные изъяты"", было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, опровергается сведениями, представленными суду первой инстанции, что решение об отказе в возбуждении уголовного дела по постановлению следователя о выделении материалов уголовного дела в отдельное производство от ДД.ММ.ГГГГ не выносилось (N).

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имеется.

Правовая оценка действий осужденного Липовского Ф.А. по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 160 УК РФ является правильной.

Наказание осужденному Липовскому Ф.А. назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, в полном объеме учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающего наказание обстоятельства, к которому суд отнес наличие на иждивении двоих детей.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания без применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ в приговоре приведены.

Отбывание наказания Липовскому Ф.А. назначено в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы апелляционной жалобы осужденного, отвергнув их, с приведением мотивов принятого решения о законности и обоснованности приговора.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Нарушений требований ст. 389.12 УПК РФ при рассмотрении апелляционной жалобы осужденного судебная коллегия не усматривает.

Согласно протоколу судебного заседания апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, осужденный Липовский Ф.А. принимал участие в суде апелляционной инстанции посредством видеоконференц-связи. В ходе судебного заседания осужденный в полной мере реализовал свое право на защиту, довел до суда свою позицию, в заседании суда участвовал его защитник. При этом ни от осужденного, ни от других участников процесса ходатайств об отложении судебного заседания в связи с неполадками в системе видеоконференц-связи не поступало.

Как видно из материалов уголовного дела, осужденному Липовскому Ф.А. была направлена копия протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, замечаний на протокол судебного заседания не поступило. Кроме того, в ходатайстве от ДД.ММ.ГГГГ, поступившем в Истринский городской суд Московской области ДД.ММ.ГГГГ, осужденный Липовский Ф.А. просил ознакомить его с аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции (т. N). Согласно сообщению начальника "данные изъяты" (т N) Липовский Ф.А. ДД.ММ.ГГГГ убыл в распоряжение "данные изъяты", в связи с чем, как видно из ответа Истринского городского суда Московской области (т N), поскольку приговор уже находился в стадии исполнения, в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции было отказано, что соответствует положениям ч. 7 ст. 259 УПК РФ. Неознакомление при таких обстоятельствах осужденного с аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции не является основанием для отмены апелляционного определения.

Апелляционное представление государственного обвинителя было возвращено постановлением судьи для пересоставления, как не соответствующее требованиям ст. 389.6 УПК РФ (т. N). В установленный срок апелляционное представление не поступило. В дальнейшем на апелляционную жалобу осужденного Липовского Ф.А. государственным обвинителем были поданы возражения, что не является нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку таких нарушений не допущено, оснований к удовлетворению кассационной жалобы и дополнения к ней осужденного Липовского Ф.А. и к отмене либо изменению судебных решений не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь п.1 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Истринского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Липовского ФИО21 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: