Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 ноября 2020 г. по делу N 7У-11899/2020[77-2501/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Гагариной Л.В, судей Макарняевой О.Ф. и Янковской О.Н.

при секретаре Уржумцевой С.Ю.

с участием прокурора Асадуллиной В.А, защитника - адвоката Бубенцова С.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бубенцова С.Н. в интересах осужденного Новикова А.Б. о пересмотре приговора Правобережного районного суда г. Магнитогорск Челябинской области от 30 апреля 2020 г. апелляционного определения Челябинского областного суда от 17 июля 2020 г. в отношении

НОВИКОВА Антона Борисовича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного к лишению свободы на срок 9 лет со штрафом в размере 100 000 рублей за каждое из 2-х преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 13 лет со штрафом в размере 150 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 8 февраля 2020 г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав выступление адвоката Бубенцова С.Н. в интересах осужденного Новикова А.Б, поддержавшего доводы кассационной жалобы, а также мнение прокурора Асадуллиной В.А, предложившей кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Новиков А.Б. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в особо крупных размерах:

- в период с 22 января 2019 г. по 8 февраля 2019 г. производного N-метилэфендрона - a - PVP (a- пирролидиновалерофенона) массой не менее 253, 48 г и мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 15, 84 г, - в период с 22 января 2019 г. по 8 февраля 2019 г. производного N-метилэфендрона - a - PVP (a- пирролидиновалерофенона) массой 1000 г и гашиша массой 250 г.

Преступления совершены в Правобережном районе г. Магнитогорск Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Бубенцов С.Н. в защиту интересов осужденного Новикова А.Б, не оспаривая приговор в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ за действия с производным N-метилэфендрона - a - PVP (a- пирролидиновалерофенон) массой не менее 253, 48 г и мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 15, 84 г, тем не менее просит об изменении приговора, назначении менее сурового наказания, полагая, что действия сотрудников правоохранительных органов, поместивших муляж наркотических средств массами 1000 г и 250 г в тайник, являлись провокационными, в связи с чем в действиях осужденного отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а субъективная сторона этого преступления не исключала добровольный отказ от его совершения или добровольную выдачу.

По мнению адвоката, судом проигнорированы обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении грудного ребенка, племянника, являющегося инвалидом детства, престарелых родителей и бабушки, также являющихся инвалидами; явки с повинной, признание вины, изобличение участников преступления, активное сотрудничество с правоохранительными органами, отсутствие судимостей, наличие положительных характеристик и заболеваний, ходатайство о заключении досудебного соглашения. Кроме того, по мнению адвоката при назначении окончательного наказания подлежал применению принцип поглощения более строгим наказанием менее строгого.

По делу принесены письменные возражения, в которых заместитель прокурора Челябинской области Саломатов Е.Н. изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по настоящему делу допущено судом первой инстанции и в апелляционном порядке не устранено.

Согласно требованиям ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые исследовались в судебном заседании.

В обоснование выводов о виновности осужденного суд сослался на протокол получения у Новикова А.Б. образцов для сравнительного исследования: смывов с рук, срезов волос с головы и ногтей с рук, срезов карманов одежды в т. 1 на л.д. 104-105. Между тем согласно протоколу судебного разбирательства в письменной форме и с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование) данный протокол получения образцов в судебных заседаниях не исследовался, что в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона исключало возможность его использования в качестве доказательства по уголовному делу.

Соответствующее изменение подлежит внесению в приговор и апелляционное определение, что не ставит под сомнение их законность и обоснованность в целом, поскольку совокупность иных доказательств являлась достаточной для правильного разрешения дела.

Правильно установив имеющие значение для дела существенные обстоятельства, составляющие предмет доказывания по инкриминированным Новикову А.Б. преступлениям, суд с достаточной полнотой и всесторонностью в соответствии с требованиями ст.ст. 87-88 УПК РФ исследовал, а также проанализировал представленные доказательства, в том числе и те, на которые обращено внимание в кассационной жалобе. Сопоставив их между собой, суд дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора. Правила проверки и оценки доказательств судом не нарушены.

Действия осужденного, совершенные в отношении производного N-метилэфендрона - a - PVP (a- пирролидиновалерофенон) массой не менее 253, 48 г и мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 15, 84 г, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, в этой части судебные решения не оспариваются.

Доводы жалобы о провокации второго преступления в отношении производного N-метилэфендрона - a - PVP (a-пирролидиновалерофенона) массой 1000 г и гашиша массой 250 г проверены в судах первой и апелляционной инстанций и опровергнуты. Судом достоверно установлено, что Новиков А.Б. в феврале-марте 2018 г. добровольно по собственной инициативе договорился с неустановленным лицом о сбыте наркотических средств в особо крупном размере с целью регулярного незаконного обогащения путем размещения закладок с наркотическими средствами. Выполнив которые, их фотографии, адреса и описание осужденный направлял этому неустановленному лицу, за что получал оплату в криптовалюте. Умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Новикова А.Б. независимо от деятельности правоохранительных органов и до проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого муляж наркотических средств был помещен в тайник. Реализуя умысел, Новиков А.Б. забрал из тайника данный муляж для последующего сбыта наркотических средств.

В доказательствах по делу содержатся сведения о проведении Новиковым А.Б. и неустановленным лицом всех подготовительных действий, необходимых для сбыта указанных в приговоре наркотических средств. Для проведения "оперативного эксперимента" компетентные органы располагали необходимыми данными о незаконной деятельности по сбыту наркотических средств. Путем оперативно-розыскного мероприятия была установлена личность Новикова А.Б. Преступление не было доведено до конца в связи задержанием Новикова А.Б. и пресечением его преступной деятельности. Таким образом, ссылка адвоката в жалобе на возможность добровольного отказа беспочвенна, а доводы о добровольной выдаче наркотических средств не основаны на законе.

В отношении производного N-метилэфендрона - a - PVP (a-пирролидиновалерофенона) массой 1000 г и гашиша массой 250 г действия Новикова А.Б. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. При этом в приговоре указание на массы наркотических средств 0, 81 г и 0, 77 г является явной технической ошибкой, подлежащей исключению.

Вопреки доводам жалобы наказание Новикову А.Б. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер, и снижению не подлежит.

Мотивировано назначение реального лишения свободы, применение принципа сложения назначенных наказаний при назначении наказания со ссылкой на ч. 2 ст. 69 УК РФ и отсутствие оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Все имеющиеся по делу обстоятельства, смягчающие наказание, и подлежащие обязательному учету судом установлены и в достаточной степени учтены при определении вида и срока наказания. В удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве было отказано, однако активное способствование расследованию и раскрытию преступлений, как и явки с повинной, наличие на иждивении осужденного малолетнего ребенка установлены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание. Обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание, но не признанных судом таковыми, в кассационной жалобе не приведено.

Кроме того, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал полное признание осужденным вины, раскаяние и состояние его здоровья.

Остальные обстоятельства, указанные в кассационной жалобе, не относятся к тем, что предусмотрены ч. 1 ст. 61 УК РФ, однако они приняты судом во внимание.

Назначенное наказание ни по своему виду, ни по размеру не является чрезмерно суровым.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия в полном объеме проверила все изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника - адвоката доводы, дала им надлежащую оценку, изложив в апелляционном определении мотивы своего решения, которое соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401. 13, 401.15, 401.16, п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорск Челябинской области от 30 апреля 2020 г. и апелляционное определение Челябинского областного суда от 17 июля 2020 г. в отношении НОВИКОВА Антона Борисовича изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол получения у Новикова А.Б. образцов для сравнительного исследования: смывов с рук, срезов волос с головы и ногтей с рук, срезов карманов одежды как на доказательство виновности, при квалификации действий осужденного - указание на массы наркотических средств 0, 81 г и 0, 77 г.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи