Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 декабря 2020 г. по делу N 7У-6052/2020[77-1172/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горенко В.А, судей Марковой Г.И, Резниченко Е.В, при ведении протокола секретарем Кувшиновой В.С, с участием

прокурора Литвиненко Е.В, адвоката Фролова А.В, осужденного ФИО1, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Сахалинской области Данильченко О.В, кассационным жалобам осужденного ФИО1, адвокатов Вершинина С.Ю, Фролова А.В, Чапанова С-М.С. на приговор Курильского районного суда Сахалинской области от 17 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 25 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационных представления и жалоб, выступления адвоката и осужденного об отмене судебных решений, прокурора, полагавшего необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия, установила:

по приговору Курильского районного суда Сахалинской области от 17 февраля 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Грузии, ранее не судимый, -

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных предприятиях и учреждениях, сроком на 3 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 25 июня 2020 года приговор изменен, уточнена описательно-мотивировочная часть приговора тем, что ФИО1 в период времени с 18 мая 2011 года по 18 апреля 2012 года, с использованием своего служебного положения, путем обмана похитил денежные средства в сумме 15332284 рубля 32 копейки;

смягчено основное наказание до 4 лет лишения свободы;

исключено указание о лишении права занимать должности в государственных и муниципальных учреждениях;

в соответствии с п. "б" ч. 3 1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей и под домашним арестом.

В остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1, с учетом изменений, внесенных апелляционным судом, осужден за мошенничество, то есть хищение имущества муниципального образования " ФИО13" в период времени с 18 мая 2011 года по 18 апреля 2012 года путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Сахалинской области Данильченко просит об изменении судебных решений, в связи с существенным нарушением уголовного закона.

Настаивает на необходимости исключения указания о назначении лишения права занимать должности в государственных и муниципальных предприятиях, а также из апелляционного определения на назначение ФИО1 двух видов дополнительного наказания.

Полагает, что ФИО1 следует считать осужденным по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в органах государственной власти, органах местного самоуправления.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 настаивает на незаконности, необоснованности и несправедливости судебных решений, которые просит отменить.

Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается на непричастность к хищению денежных средств и обращает внимание на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие умысла на совершение инкриминируемого преступления и суммы ущерба.

Утверждает о противоречивости, непоследовательности и недостоверности показаний свидетеля ФИО14, уголовное преследование в отношении которого, после изменения показаний, прекращено.

Отмечает, что судом не дана оценка подписанному комиссией акту по форме КС-11, который является основанием для окончательной оплаты выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту.

Не согласен с установленной судом суммой ущерба, без учета расходов на заработную плату, оплату аренды техники, используемой при демонтаже зданий, проживание и питание рабочих, доставку и содержание техники, оплату субподрядных работ.

Ссылается на заключения судебных строительно-технических экспертиз, которые опровергают установленный судом размер ущерба.

Полагает, что обвинительное заключение не конкретизировано и противоречиво относительно периода времени совершения преступления, указания на преступные деяния, что свидетельствует о правовой неопределенности при изложении существа обвинения.

Отмечает отсутствие в обвинительном заключении сведений о месте окончания преступления, в части указания адреса банка, на счет которого поступила большая часть денежных средств, принадлежащих администрации муниципального образования, что является препятствием для определения подсудности уголовного дела.

В кассационной жалобе адвокат Вершинин полагает судебные решения незаконными, подлежащими отмене.

Утверждает о том, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном.

Отмечает, что предварительное следствие продлевалось до 36 месяцев, для установления размера ущерба, при этом по уголовному делу проведено несколько судебных экспертиз, и пять из них судом признаны недостоверными.

Ссылается на то, что судами не мотивирован вывод, каким образом на демонтаж девяти домов должно было быть затрачено меньше денежных средств, чем на демонтаж одного дома.

Настаивает на том, что в приговоре не указан способ совершения преступления, какие конкретно объекты по контракту не были демонтированы и в какой период времени; какие работы не выполнены до первого перечисления денежных средств на счет муниципального образования.

Утверждает, что в ходе судебного следствия не установлен корыстный мотив ФИО1.

Отмечает, что ООО " ФИО15" исполняло контракт в период с октября по 23 декабря 2011 года за счет собственных денежных средств, после исполнения своих обязательств по мере сдачи объектов с 23 декабря 2011 года администрация муниципального образования начала перечислять денежные средства на счет Общества, которое в лице генерального директора ФИО16 получило денежные средства.

Указывает на то, что вопрос о выделении субсидий из областного бюджета на демонтаж аварийных зданий был решен правительством "адрес" задолго до назначения ФИО1 на должность главы администрации муниципального образования " ФИО19".

Ссылается на показания свидетелей ФИО17 и ФИО18 о том, что не получали от ФИО1 указаний о расчете стоимости работ по демонтажу 16 зданий на сумму 20000000 рублей и составлении локально-сметных расчетов.

Отмечает показания членов комиссии муниципального образования, готовивших аукционную документацию и проводивших торги, которые подтвердили законность процедуры торгов и их итогов и отсутствие возможности у кого-либо повлиять на результат торгов.

Настаивает на том, что показания свидетеля ФИО20 нельзя признать допустимыми и достоверными, поскольку он не является специалистом в области строительства, и кроме того, на стадии предварительно следствия являлся подозреваемым по данному уголовному делу.

Обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия и в судебном разбирательстве не установлено место окончания преступления, что послужило препятствием для правильного определения подсудности уголовного дела суду.

В кассационной жалобе адвокат Фролов просит об отмене судебных решений, в связи с отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления.

Указывает на то, что по уголовному делу произведено четыре строительно-технические экспертизы, однако их выводы относительно фактической стоимости работ по демонтажу зданий судом отвергнуты и размер ущерба установлен на основе совокупности исследованных доказательств, без указания на конкретные доказательства.

Полагает, что приговор основан на предположениях, поскольку эксперты не пришли к единому мнению относительно фактической стоимости выполненных работ, у суда остались сомнения в этой части, которые не устранены дополнительной экспертизой.

Настаивает на том, что если объем и стоимость, указанная в техническом задании к контракту, соответствует существующим нормативам в конкретном регионе, то исполнение по контракту затраченных на проведение работ в меньшую сумму, чем указано в условиях контракта, не может образовывать состав хищения, а является его прибылью.

Утверждает о том, что выводы апелляционного суда относительно завышения стоимости фактически выполненных работ противоречивы.

Отмечает, что судом при определении суммы ущерба не учтены затраты на уплату налогов и сборов, а также заработную плату генеральному директору Общества.

Не согласен с выводами суда о признании законным расходов на демонтаж одного здания в размере 2385824 рубля 16 копеек, при том, что на демонтаж оставшихся девяти зданий, по мнению суда, не могло быть затрачено более 2978830 рублей, и вся оставшаяся сумма является предметом хищения.

Ссылается на показания свидетеля ФИО22 о том, что указаний от ФИО1 о завышении стоимости работ по демонтажу зданий при составлении смет не получала, а сведения, содержавшиеся в письмах в адрес "адрес", отражали объективную стоимость работ, что по мнению адвоката, свидетельствует об отсутствии обмана со стороны ФИО1.

Отмечает, что решение о включении в список объектов, подлежащих демонтажу, "адрес" в "адрес", который уже был демонтирован ЗАО " ФИО23", принималось не лично ФИО1, с целью погашения задолженности, имеющейся у администрации перед ЗАО " ФИО24".

Настаивает на том, что работы по муниципальному контракту исполнены качественно и в полном объеме, претензий к их выполнению не имеется, что, по мнению адвоката, свидетельствует об отсутствии умысла у ФИО1 на хищение.

Обращает внимание на то, что факт выполнения контракта компанией, в управлении которой ФИО1 принимал участие, а владельцем является его отец, не является следствием совершения ФИО1 хищения, поскольку указанные действия подлежат иной квалификации.

Утверждает о том, что потерпевшим по делу должно выступать Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства "адрес", как владелец денежных средств.

Расхождения в описательно-мотивировочной части приговора относительно размера ущерба, расценивает как противоречия, на основе которых не может быть постановлено судебное решение.

По мнению адвоката, судебная коллегия в определении привела дополнительные доводы и доказательства в обоснование виновности ФИО1, чем усилила приговор.

В кассационной жалобе адвокат Чапанов просит судебные решения отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела.

Ссылается на то, что в основу судебного решения легли показания ряда свидетелей по отмененному приговору в нарушение требования ч. 2 ст. 240 УПК РФ, при этом содержание их показаний не раскрыто.

Отмечает, что суд апелляционной инстанции не указал, с какими именно доказательствами согласуются показания свидетеля ФИО25.

Указывает на то, что приговор по своему содержанию и форме повторяет обвинительное заключение, что апелляционный суд оставил без внимания.

Настаивает на том, что суд апелляционной инстанции, изменяя размер ущерба, не дал оценку имеющимся в материалах дела трем заключениям экспертов и акту о сумме завышения стоимости работ по демонтажу зданий.

Указывая на выводы судебной строительно-технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ о том, что завышение стоимости фактических работ составило 143814 рублей, а также что результаты торгов и стоимость работ по сносу зданий в судебном порядке не оспаривались, полагает неверным вывод, что не израсходованный объем денежных средств присвоен ФИО1 путем мошенничества.

Ссылается на неправильное определение размера ущерба, без учета расходов ООО " ФИО26" по выполнению муниципального контракта в сумме 20696939 рублей.

Утверждает о том, что суд не принял во внимание выполнение работ по контракту ООО " ФИО27" на собственные денежные средства, и тот факт, что по мере сдачи объектов денежные средства перечислялись предприятию в несколько этапов.

Полагает необоснованным включение в размер ущерба средств, предназначенных для отчисления в различные фонды, в том числе пенсионный и медицинского страхования, а также налоги в сумме 3080954 рубля 3 копейки.

Просит признать недопустимыми доказательствами протоколы осмотра места происшествия с участием одних и тех же понятых ФИО28 и ФИО29.

Настаивает на том, что уголовное дело подлежало рассмотрению Южно-Сахалинским городским судом "адрес", поскольку денежные средства были изъяты с банковского счета в "адрес".

Обращает внимание на то, что в судебных решениях не указано каким способом ФИО1 завладел денежными средствами и получил возможность ими распорядиться.

Ссылается на показания ФИО30, который с другими работниками находился в командировке для выполнения муниципального контракта в течение пяти месяцев, с привлечением техники, что подтверждает выполнение ООО " ФИО31" работ по демонтажу аварийных зданий.

Настаивает на отсутствии доказательств, подтверждающих наличие умысла у ФИО1 на хищение денежных средств.

Утверждает о том, что признаков хищения ФИО1 денежных средств нет, что подтверждается отчетами о движении денежных средств по счетам ООО " ФИО32".

Отмечает вступивший в законную силу приговор в отношении ФИО33, согласно которому ФИО1 не имел какого-либо отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО " ФИО34", которым руководил ФИО35.

Ссылается на то, что апелляционным судом оставлены без внимания доводы защиты, в том числе о допросе в судебном заседании свидетеля ФИО36 без предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, и кроме того, в основу приговора легли его показания, данные в судебном заседании иным составом суда.

Проверив уголовное дело, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Однако таких нарушений судами не допущено.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении ФИО1 соответствует ст.ст. 307, 309 УПК РФ, содержит описание места, времени, способа совершения доказанного преступления и обстоятельств, отражающих объективную и субъективную стороны преступления. Обстоятельства, установленные в ходе судебного следствия, указаны в приговоре.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления основаны на всесторонней оценке представленных доказательств, произведенной в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, они мотивированы и не вызывают сомнений в обоснованности.

В судебном заседании были соблюдены права сторон на представление доказательств, судопроизводство по делу велось на основе состязательности сторон. Сторона защиты не была лишена возможности выяснять вопросы, относящиеся к установлению фактических обстоятельств, изложенных в обвинении, а также к их опровержению.

Вопреки доводам жалобы виновность ФИО1 подтверждается совокупностью доказательств, которые приведены в приговоре.

Ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

В судебном заседании исследовались показания лиц, сообщивших обстоятельства, имеющие значение для установления юридически значимых фактов, в частности, свидетеля ФИО37 о том, что, несмотря на назначение ФИО1 на должность главы администрации муниципального образования " ФИО38", он продолжал контролировать деятельность ООО " ФИО39", в том числе финансовую; именно ФИО1 приняты меры для участия Общества в аукционе на условиях, обеспечивающих возможность победы Общества; при этом именно от ФИО1 поступили указания ФИО40 по заключению договора субподряда с ООО " ФИО41", которое фактически исполнило основной объем работ по контракту; акты относительно выполненных работ подписывались ФИО42 и ФИО1, несмотря на то, что не были завершены в полном объеме;

свидетеля ФИО43, директора и учредителя ООО " ФИО44" о выполнении части работ по демонтажу зданий, которые должно было исполнять ООО " ФИО45"; сметы по осуществлению работ он не видел; к работам по сносу его Общество " ФИО46" приступило ориентировочно в октябре 2011 года и задействовало 2 экскаватора, 3 автомобиля грузовых и бульдозер, 10 человек грузили мусор, разбирали стены и кровлю; на большинстве объектов фундамент не демонтировался, приступили к демонтажу только после визита сотрудников полиции; перечисленные на расчетный счет ООО " ФИО47" денежные средства в сумме 2050000 рублей израсходовал на заработную плату рабочим и аренду спецтехники;

свидетеля ФИО48 о том, что ФИО1 дал указание подготовить техническое задание на проведение аукциона по демонтажу зданий, стоимость работ составила более 21000000 рублей; техническое задание и сметный расчет утвердил ФИО1; акты выполненных работ поступили уже утвержденные ФИО1 и были направлены в Министерство; в конце 2011 года ФИО1 дал указание подготовить акты приемки работ от ООО " ФИО49" по форме КС-11 для финансирования, он оформил эти акты, несмотря на то, что работы к тому времени выполнены не были, о чем знал ФИО1;

свидетелей ФИО50 и ФИО51 об обстоятельствах отбора 16 объектов, подлежащих демонтажу и об исключении в последующем 6 объектов, при этом стоимость контракта оставалась прежней;

свидетеля ФИО52 о том, что сотрудниками Министерства были высказаны замечания относительно произведенных работ, и администрация должна была предоставить дополнительные акты;

свидетеля ФИО53 о том, что в ходе проверки документов, предоставленных для оплаты муниципального контракта у нее возникли вопросы относительно замены работ, указанных в сметах, для уменьшения цены контракта; после чего ей приносили локально сметные расчеты, при этом сумма контракта не менялась, а изменялись виды работ, что свидетельствует о том, что перечень работ "подгоняли" под сумму контракта;

свидетеля ФИО54, который подготавливал акты выполненных работ ООО " ФИО55" по отдельным объектам демонтажа зданий, при этом ему не было известно выполнены ли работы в полном объеме или нет; он же сообщил обстоятельства перечисления на его банковский счет денежных средств, которые он по просьбе ФИО1 перечислял в счет ежемесячного платежа по кредиту;

и других доказательств и документов.

Исследованная доказательственная база признана судом достаточной, чтобы прийти к выводам, изложенным в приговоре. В кассационной жалобе отсутствуют ссылки на иные доказательства, которые могли тем либо иным образом повлиять на правильность этих выводов.

Несогласие стороны защиты с выводами суда о виновности ФИО1 сводится к тому, что одни показания, благоприятные для осуждённого, следует признать достоверными, а другие, которые суд признал правдивыми, - отвергнуть. Однако это не согласуется с приведенными выше нормами уголовно-процессуального закона об оценке доказательств.

Тот факт, что данная судом оценка собранных по делу доказательств не совпадает с позицией адвокатов и осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требования ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены состоявшихся по делу судебных решений.

Вопреки утверждению стороны защиты, судом обоснованно установлено, что ФИО1, осуществляя фактическое руководство ООО " ФИО56", используя свое служебное положение, совершил завуалированные действия, в том числе входящие в его служебные полномочия, придавая им видимость законных, которыми последовательно реализовал единый преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, предназначенных для исполнения муниципального контракта.

Показания представителя потерпевшего, свидетелей ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60 и других обоснованно признаны достоверными. Противоречий в показаниях свидетелей, ставящих под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, не имеется.

Несмотря на утверждение защиты об обратном, нарушения требований уголовно-процессуального закона при оглашении показаний свидетелей не допущено. Показания свидетелей в ином составе суда, вопреки доводам жалоб, являются доказательствами по делу, поскольку к показаниям свидетелей, в соответствии с требованиями ст. ст. 187-191 и 278 УПК РФ, относятся сведения сообщенные им на допросе в ходе досудебного производства по делу, и в судебном разбирательстве.

Из протокола судебного заседания следует, что процедура допроса свидетелей была соблюдена, судом им разъяснены права, обязанности и ответственность за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Допросы произведены в условиях состязательности сторон, при этом сторона защиты не была лишена возможности выяснить все интересующие их обстоятельства дела, известные свидетелям, в связи с чем, основания к исключению из числа доказательств, положенных в основу приговора, показаний свидетелей, отсутствуют.

Оснований к оговору осуждённого со стороны свидетеля ФИО61 судами не установлено и из материалов дела этого не усматривается. Осуждение ФИО62 по ст. 199 2 УК РФ не ставит под сомнение приговор суда в отношении ФИО1.

Доводы кассационных жалоб о том, что обвинительный приговор является копией обвинительного заключения, является надуманным. Тот факт, что установленные судом обстоятельства совершенных преступлений совпадают с описанием преступного деяния в обвинительном заключении, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона. Содержание показаний свидетелей в приговоре приведено верно.

Заключения судебных экспертиз обоснованно не приняты в качестве доказательств по делу, поскольку содержат в себе противоречивые выводы о завышении объемов и стоимости выполненных работ. Не приведение отдельно в приговоре выводов каждого из экспертов не является нарушением закона, влекущим отмену состоявшихся судебных решений.

Вопреки утверждению в жалобах, размер причинённого ущерба установлен судом путём вычисления разницы между суммой оплаты муниципального контракта, поступившей на расчётный счёт ООО " ФИО63" и суммой денежных средств, затраченных Обществом на его выполнение.

Все ходатайства стороны защиты, в том числе о возвращении уголовного дела прокурору, рассмотрены судом в установленном законом порядке, по ним приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Доводам о нарушении территориальной подсудности дела судами дана надлежащая оценка, и с ней соглашается кассационный суд.

Действия ФИО1 квалифицированы правильно, в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке все доводы жалоб проверены и на основе доказательств, исследованных судом первой инстанции, признаны несостоятельными, с указанием мотивов принятого решения и выводов суда о законности, обоснованности и справедливости приговора.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы кассационного представления в части назначенного дополнительного наказания, в связи с чем судебные решения необходимо изменить.

Из приговора и апелляционного определения следует, что ФИО1 наряду с основным наказанием суд назначил дополнительное, в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных предприятиях.

Вместе с тем, ст. 47 УК РФ запрет занимать должности в государственных и муниципальных предприятиях, с учётом положений Федерального закона от N 58-ФЗ 27 мая 2003 года "О системе государственной службы Российской Федерации", не предусмотрен, в связи с чем его необходимо исключить.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Курильского районного суда Сахалинской области от 17 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 25 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить, исключить указание о назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в государственных и муниципальных предприятиях.

считать ФИО1 осужденным по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в органах государственной власти, органах местного самоуправления.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Горенко

Судьи Г.И. Маркова

Е.В. Резниченко