Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2020 г. по делу N 7У-12076/2020[77-2188/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Комаровой И.С. и Москаленко А.В., с участием:

прокурора Устаевой С.Г, адвоката Троянова Н.В, осужденного Махмудова И.А.о, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, при секретаре Полякове А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Троянова Н.В. в защиту интересов осужденного Махмудова И.А.о. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии Московского городского суда от 18 февраля 2020 года, а также возражения первого заместителя Перображенского межрайонного прокурора Жуланова В.М. на кассационную жалобу адвоката Троянова Н.В.

Приговором Преображенского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2019 года

Махмудов Имдад Айдын оглы, родившийся ДД.ММ.ГГГГ

года в "адрес" Азербайджан, гражданин РФ, не работающий, женатый, не судимый, осужден по п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 13 сентября 2019 года с зачетом времени содержания под стражей с 9 ноября 2018 года по 13 сентября 2019 года.

Мера пресечения в виде содержания под стражей Махмудову И.А.о. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений.

Судьба вещественных доказательств судом разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2020 года приговор изменен: зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания Махмудова под стражей с 13 сентября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 18 февраля 2020 года. В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Махмудова под стражей с 9 ноября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 18 февраля 2020 года, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления защитника - адвоката Троянова Н.В. и осужденного Махмудова И.А.о, поддержавших кассационную жалобу и просивших отменить состоявшиеся судебные решения, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд либо возвратить прокурору, мнение прокурора Устаевой С.Г, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Махмудов И.А.о. признан виновным и осужден за дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконного бездействия, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Троянов Н.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, т.к. выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку имела место провокация со стороны главного инспектора Управления Государственной инспекции по контролю за объектами недвижимости "адрес" ФИО7 на дачу ему взятки Махмудовым. Отмечает, что судами первой и апелляционной инстанций оставлено без внимания то, что первые встречи Махмудова и ФИО16, в т.ч. 31.10.2018г. носили неформальный характер, зачастую проходили вне рабочего времени ФИО56 и вне как спорного помещения недвижимости, в котором Махмудов осуществлял предпринимательскую деятельность, так и вне помещения служебного кабинета ФИО17 встречи проходили по инициативе ФИО18 и вне рамок ОРМ. Считает, что анализ протокола осмотра и прослушивании аудиозаписи этих встреч ФИО19 с Махмудовым, показывает, что инициатива от даче взятки исходит от ФИО20, а не от Махмудова, ФИО21 не прямо, но косвенно, завуалированно дает понять Махмудову, что его проблему можно решить через вознаграждение ФИО22, который в ходе встреч ни разу не предупредил Махмудова о том, что его действия незаконны. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практики по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлений", адвокат указывает на отсутствие умысла у Махмудова на дачу взятки, т.к. катализатором преступления явились действия инспектора ФИО23, направленные на вымогательство дачи взятки.

Полагает, что предварительное следствие и суд подошли формально к расследованию уголовного дела, приговор был постановлен с обвинительным уклоном, не была проведена судебно-лингвистическая экспертиза аудиозаписи встреч ФИО1 и Соловьева, которые были записаны самим ФИО24 и по его инициативе, из которых следует, что инициатором взятки был ФИО25.

Просит отменить состоявшиеся судебные решения с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение либо возвратить дело прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката первый заместитель Преображенского межрайонного прокурора Жуланов В.М. считает ее доводы несостоятельными, а вынесенные судебные решения законными, обоснованными и мотивированными. Судами первой и апелляционной инстанций верно установлены фактические обстоятельства дела, действия Махмудова правильно квалифицированы по п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, его вина полностью доказана не только показаниями свидетеля - инспектора ФИО26 о том, что Махмудов предложил ему взятку в сумме "данные изъяты" рублей за не составление административного протокола и непринятие мер к освобождению Махмудовым незаконно занятых площадей объекта недвижимости, принадлежавшего г. Москве, но и аудиозаписями разговором ФИО27 и Махмудова, материалами ОРМ - оперативный эксперимент, а так же показаниями самого Махмудова, не отрицавшего вину в даче части взятки инспектору ФИО28 в сумме "данные изъяты" рублей, которые были выданы ФИО29 в ходе ОРМ " оперативный эксперимент". Нарушений принципа состязательности процесса не допущено, приговор постановлен на исследованных в судебном заседании доказательствах. Считает, что изложенные в жалобе доводы основаны на неверном толковании адвокатом норм действующего законодательства, на субъективной оценке действий осужденного, направлены на переоценку исследованных доказательств и не могут служить основанием к отмене или изменению состоявшихся судебных решений. Оснований для проведения судебно - лингвистической экспертизы аудиозаписи встреч между ФИО30 и Махмудовым не имеется. Считает назначенное Махмудову наказание справедливым, соразмерным содеянному, просит приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения.

Изучением доводов кассационной жалобы и материалов истребованного уголовного дела установлено следующее.

Фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности Махмудова в даче взятки должностному лицу в крупном размере, лично за совершение заведомо незаконного бездействия при изложенных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг. Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Махмудова в совершении инкриминированного ему деяния.

При постановлении обвинительного приговора судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в силу ст.299 УПК РФ. Во исполнение требований ст.307-309 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, со ссылкой на нормы закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие вину Махмудова, квалификация его действий, мотивы принятого решения о виде и размере наказания Махмудову.

Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые бы требовали их истолкования в пользу осужденного, не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы, данных, свидетельствующих о провокации на дачу взятки со стороны главного инспектора управления Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости по "адрес" "адрес" ФИО7 по делу не установлено, а из протокола осмотра и прослушивания аудиозаписи разговоров между ФИО31 и Махмудовым, в т.ч. во время встречи ДД.ММ.ГГГГ, сделанной ФИО32 и выданной с соблюдением требований УПК РФ органам следствия, на которую ссылается адвокат в своей кассационной жалобе, явствует, что, не имея правоустанавливающих документов на право аренды занятого и эксплуатируемого Махмудовым помещения, принадлежащего департаменту государственного имущества г. Москвы, именно Махмудов назначил встречу ФИО33, обещая принести документы, которых на самом деле у него не было, и стал первым просить ФИО34 не составлять протокол, не предпринимать никаких действий по освобождению Махмудовым незаконно занятого помещения, просил дать ему возможность неофициально поработать в здании еще несколько месяцев - до 5-15 января 2019 года, чтобы " отбить" вложенные им в ремонт здания денежные средства. За это Махмудов первым предложил ФИО35 платить наличными каждый месяц по пол стоимости аренды помещения в месяц, которая составляла "данные изъяты" рублей в месяц. На попытки ФИО36 уведомить Махмудова о том, что эти предложения противозаконны и он не может принять такого решения, Махмудов вновь продолжал просить ФИО37 войти в его положение и дать возможность неофициально работать в здании еще 2-3 месяца за определенную плату, что и отражено в указанном выше протоколе на л.д.40-52 т.2

Данный протокол осмотра аудиозаписи разговоров Махмудова и ФИО38, а так же протокол осмотра и прослушивания диска с аудиозаписью проведенного УФСБ России по г. Москве ОРМ " оперативный эксперимент" от 9.11.2018г, в ходе которого Махмудов передал часть взятки в сумме "данные изъяты" рублей ФИО39 за незаконное бездействие, опровергают доводы кассационной жалобы адвоката о том, что ФИО40 завуалированно требовал от Махмудова взятку, провоцировал последнего, т.к. данные протоколы, исследованные в судебном заседании надлежащим образом, таких сведений не содержат.

Кроме того, сам Махмудов на предварительном следствии и в суде не отрицал факт передачи взятки ФИО41 в сумме "данные изъяты" рублей 9.11.2018г. за незаконное бездействие, а именно за не составление ФИО42 административного протокола, за не проведение проверки в отношении Махмудова и непринятие мер к освобождению Махмудовым незаконно занятого объекта недвижимости, принадлежащего департаменту государственного имущества г.Москвы, а так же не отрицал, что сначала предложил взятку в сумме "данные изъяты" рублей, а потом снизил до "данные изъяты" рублей, заявив лишь то, что обещая передавать ФИО43 деньги в указанной сумме частями, ежемесячно, он на самом деле не собирался больше их отдавать кроме ФИО44 рублей. Так же Махмудов признавал, что не имел правоустанавливающих документов на аренду занятого им объекта недвижимости, принадлежащего департаменту государственного имущества г. Москвы и расположенного по адресу: г. Москва, Щелковское шоссе, д. 91, корпус 1, и понимал противозаконность своих действий, в т.ч. при даче взятки ФИО45.

Его показания о том, что кроме переданных ФИО46 9.11.2018г. "данные изъяты" рублей в качестве взятки он больше не собирался ему передавать деньги, суд обоснованно отверг, приведя в приговоре убедительные мотивы принятого решения в этой части, с которыми у судебной коллегии не согласиться оснований не имеется.

Более того, показания свидетеля ФИО47 о том, что при проведении проверки Махмудов предложил ему взятку сначала в сумме "данные изъяты" рублей, а потом снизил до "данные изъяты" рублей за то, чтобы ФИО48 не составлял административный протокол, не проводил больше проверку деятельности Махмудова и не предпринимал меры к освобождению Махмудовым незаконно занятого объекта недвижимости, о чем ФИО49 сразу доложил своему руководителю - начальнику Управления Госинспекции по контролю за использованием объектов недвижимости ВАО "адрес" ФИО9, а потом обратился в правоохранительные органы с соответствующим заявлением, что 9.11.2018г. Махмудов передал ему часть взятки в сумме "данные изъяты" рублей под контролем правоохранительных органов в ходе ОРМ " оперативный эксперимент", что оставшуюся часть взятки Махмудов должен был передавать по частям ежемесячно по "данные изъяты" рублей, подтверждаются показаниями руководителя Управления Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости по ВАО "адрес" ФИО9, оперативных сотрудников УФСБ России по г. Москве - свидетелей ФИО10 и ФИО11, понятых, участвовавших при проведении "оперативного эксперимента", - свидетелей ФИО12 и ФИО13, в присутствии которых Махмудов не отрицал, что передал ФИО50 в качестве взятки 150 000 рублей, материалами ОРМ " оперативный эксперимент", зафиксировавшими момент передачи Махмудовым 9.11.2018г. части взятки ФИО51 в сумме "данные изъяты" "данные изъяты" рублей, которые были выданы ФИО52 сотрудникам ФСБ; протоколами осмотра места происшествия, а так же изъятых денежных средств в сумме ФИО53 рублей, должностной инструкцией главного инспектора Управления Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости по "данные изъяты" "адрес" ФИО7, приказом о его назначении на указанную должность, другими письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

На основе установленных фактических обстоятельств дела суд дал правильную юридическую оценку содеянному осужденным по п. "б" ч.4 ст.291 УК РФ, оснований для иной квалификации действий Махмудова не имеется, поскольку по смыслу уголовного закона дача взятки является оконченным преступлением с момента передачи должностному лицу взятки либо ее части.

Наказание Махмудову в виде реального лишения свободы назначено с учетом всех обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных, характеризующих личность осужденного,, его состояния здоровья, семейного положения, влияния наказания на условия жизни его семьи. Отсутствие достаточных оснований для применения к Махмудову положений ч. 6 ст. 15, ст.64 и 73 УК РФ суд аргументировал.

Наказание Махмудову назначено в пределах санкции ч.4 ст.291 УК РФ, является минимальным, назначено с учетом всех имеющихся у Махмудова смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающего обстоятельства. Кроме того, судом не назначены дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией ч.4 ст.291 УК РФ. При изложенных обстоятельствах, вопреки доводам кассационной жалобы назначенное осужденному наказание нельзя признать чрезмерно строгим, оно отвечает принципу справедливости и требованиям ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ.

Выводы суда в этой части мотивированы с достаточной полнотой.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором Махмудов должен отбывать наказание, определены верно, время содержания его под стражей до вступления приговоры в законную силу зачтено в срок отбытия наказания в соответствии с требованиями ст.72 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции в полном объеме проверил доводы апелляционной жалобы адвоката Тетерина С.М, которые обоснованно отверг, дав им надлежащую оценку в апелляционном определении с указанием мотивов принятого решения.

Вместе с тем, имеются основания для изменения состоявшихся судебных решений в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, согласно которой основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого характера нарушения норм процессуального права допущены по данному уголовному делу.

Согласно ч.1 и п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Махмудова суд сослался на показания оперативных сотрудников УФСБ России по "адрес" "адрес" - свидетелей ФИО10 и ФИО11 о том, что при задержании и отобрании у Махмудова объяснения последний пояснял, что помимо переданных 9.11.2018г. ФИО54 в качестве взятки денежных средств в сумме "данные изъяты" рублей он намеревался в дальнейшем - до конца 2018г. передать ФИО55 еще часть взятки в сумме "данные изъяты" рублей.

Однако, в судебном заседании Махмудов данные показания не подтвердил.

Между тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, положения ч.5 ст. 246, ч.3 ст. 278 и ч.3 ст.56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Указанные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства следует признать существенными, повлиявшими на исход дела, которые не были устранены судом апелляционной инстанции, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат изменению, а показания свидетелей ФИО10 и ФИО11 в указанной части - исключению из приговора как недопустимые доказательства.

Вместе с тем, данное обстоятельство не повлияло ни на объем предъявленного Махмудову обвинения, ни на правильность выводов суда о доказанности вины Махмудова в совершении инкриминированного ему деяния, т.к. в приговоре приведена совокупность иных доказательства, подтверждающих вину осужденного.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14, ст.ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Троянова Н.В. удовлетворить частично.

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2020 года в отношении Махмудова Имдада Айдына оглы изменить: на основании ст.75 УПК РФ исключить из приговора ссылку суда как на недопустимые доказательства на показания оперативных сотрудников - свидетелей ФИО10 и ФИО11 о том, что при задержании и отобрании объяснения Махмудов И.А.о. пояснял, что кроме "данные изъяты" рублей он в дальнейшем, до конца 2018 года, намеревался передать инспектору ФИО7 в качестве взятки еще "данные изъяты" рублей.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Троянова Н.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: