Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 декабря 2020 г. по делу N 7У-12872/2020[77-2294/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО2, судей ФИО14 и ФИО13, при ведении протокола помощником судьи ФИО3, с участием: прокурора ФИО4, осужденного ФИО16 путем видеоконференцсвязи, его защитника - адвоката ФИО5, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО17 и кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы ФИО6 на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 25 ноября 2019 года в отношении ФИО18

Заслушав доклад судьи ФИО14 об обстоятельствах дела и состоявшемся судебном решении, доводах кассационного представления прокурора и жалобы осужденного, выступления осужденного ФИО19. и его защитника - адвоката ФИО5, поддержавших доводы жалобы об отмене приговора, прекращении производства по делу и просивших доводы представления оставить без удовлетворения, мнение прокурора ФИО4, поддержавшей доводы представления об изменении приговора и просившей отказать в удовлетворении жалобы осужденного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Пресненского районного суда г. Москвы от 25 ноября 2019 года

ФИО20, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый:

осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 25 ноября 2019 года с зачетом времени содержания под стражей с 6 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу в порядке, предусмотренном п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы ФИО7, не оспаривая доказанность вины ФИО21 и квалификацию его действий, полагает, что приговор подлежит пересмотру ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывает, что из материалов уголовного дела, показаний сотрудника полиции ФИО8 и понятого ФИО9 следует, что ФИО22 после его задержания добровольно сообщил сотрудникам полиции о местонахождении марихуаны и мефедрона, указав в ходе проведения осмотров мест происшествия конкретные места, в которые их спрятал. Данные обстоятельства, по его мнению, указывают на добровольное сообщение им о совершенном преступлении, что по смыслу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ должно быть признано явкой с повинной, а представление правоохранительным органам информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления, следует учитывать в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Признание явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления смягчающими обстоятельствами является основанием для смягчения назначенного ФИО23 наказания. Кроме того, указывает, что суд ошибочно указал об исчислении срока отбывания наказания осужденному с 25 ноября 2019 года. Просит изменить приговор, признать вышеуказанные обстоятельства смягчающими и смягчить назначенное ФИО24 наказание, а также указать об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу и зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 6 марта по 6 декабря 2019 года.

В кассационной жалобе осужденный ФИО25 считает приговор незаконным и подлежащим отмене с прекращением уголовного дела за отсутствием состава преступления ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Ссылаясь на примечание 1 к ст. 228 УК РФ и свое добровольное сообщение сотрудникам полиции о местах хранения наркотических средств, полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления. Утверждая о хранении наркотических средств для собственного потребления, указывает, что сотрудники полиции не располагали сведениями о хранении им наркотических средств до его задержания. Обращает внимание, что после его сообщения о хранении наркотических средств и до возбуждения уголовного дела были проведены осмотры места происшествия, в ходе которых были изъяты данные средства, а в силу отсутствия при этом его защитника, полагает, что данные протоколы осмотра мест происшествия, а также и его первоначальные показания, которые были даны в состоянии наркотического опьянения, являются недопустимыми доказательствами. При этом фиксация закладок на мобильном телефоне не проверялась, и места хранения были установлены с его слов при его добровольной выдаче наркотиков. Утверждает, что никогда не занимался сбытом наркотических средств. Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По приговору суда ФИО26 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере 5 марта 2019 года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Обвинительный приговор суда соответствует требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, в нем изложены доказательства, на которых основаны выводы суда.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, включая событие преступления, судом установлены верно.

Вывод суда о виновности ФИО27 в совершении инкриминируемого преступления основан на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей ФИО8, ФИО10 и ФИО9 в исходе дела, а также об оговоре ими осужденного, установлено не было.

Как следует из протоколов судебных заседаний, разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Не представляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. Нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Доводы жалобы о хранении наркотических средств для собственного потребления и добровольном сообщении сотрудникам полиции о местах их хранения были предметом рассмотрения суда первой инстанций и обоснованно отвергнуты. Данная позиция осужденного опровергается совокупностью исследованных доказательств, в том числе его собственными показаниями, данными в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, которые даны в присутствии защитника. Из его показаний, обоснованно положенных судом в основу приговора, следует, что 4 марта 2019 года он встретился с своим приятелем ФИО28 который сообщил о создании для него аккаунта на интернет-сайте "Гидра", затем осужденный зашел на данный аккаунт и договорился с "работодателем" о месте получения наркотических средств для выполнения "перезакладки" его содержимого. Забрав наркотические средства в районе станции метро "Славянский бульвар", направился в район Арбат г. Москвы, и сделал 6 закладок каннабиса и мефедрона. После этого сфотографировал места "закладок" и отправил "работодателю", который должен был совершить все действия по продаже данных наркотических средств. После задержания, в помещении ОМВД России по району Хамовники г. Москвы, ФИО29 осознал, что совершил тяжкое преступление, раскаялся и рассказал сотрудникам полиции о "закладках", указав точные адреса их местонахождения.

Причем доводы осужденного, выдвинутые им в ходе рассмотрения дела об оказании на него давления со стороны оперативных сотрудников и даче показаний в состоянии наркотического опьянения не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, противоречат показаниям свидетелей по делу и выводам комиссии экспертов, обследовавших его состояние здоровья.

Доводы защиты о недопустимости использования в качестве доказательств протоколов осмотра мест происшествий ввиду не разъяснения осужденному права пригласить защитника и неучастие последнего в ходе проведения осмотров, также были предметом исследования в ходе судебного разбирательства. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их необоснованности, поскольку при проведении осмотров мест происшествия ФИО30 в порядке ст. 91-92 УПК РФ задержан не был; положения ст. 51 Конституции РФ ему были разъяснены; он не был лишен возможности самостоятельно обратиться к следователю с просьбой о предоставлении ему возможности связаться с защитником перед началом производства осмотров мест происшествия. При этом после задержания в порядке ст. 91 УПК РФ все предусмотренные законом процессуальные права были разъяснены, осужденный самостоятельно пригласил защитника ФИО11, который в дальнейшем участвовал во всех процессуальных и следственных действиях, в том числе и при допросе ФИО31 в качестве подозреваемого и обвиняемого.

Из установленных судом обстоятельств, которые основаны на совокупности доказательств, представленных стороной обвинения усматривается, что ФИО32, фактически выполнив объективную сторону преступления, совершил покушение на преступление, а именно - умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенного в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, ввиду его задержания и изъятия наркотических средств.

С учетом правильно установленных фактических обстоятельств по делу суд верно квалифицировал действия ФИО33 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной квалификации, вопреки мнению автора жалобы, не имеется.

В тоже время, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, по делу имеются основания для изменения приговора суда, поскольку при рассмотрении уголовного дела допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 42-О, от 12 ноября 2008 года N 1030-О-О и других, требования справедливого правосудия предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений; мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Приговор суда, постановленный по настоящему уголовному делу, не соответствует изложенным выше требованиям закона.

Назначая ФИО34 наказание, суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, тяжесть совершенного преступления, данные о личности подсудимого, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Как обоснованно указано прокурором в кассационном представлении, из материалов уголовного дела, показаний сотрудника полиции ФИО8 и понятого ФИО9 следует, что ФИО35 после его задержания добровольно сообщил сотрудникам полиции о местонахождении сделанных им "закладок" марихуаны и мефедрона, указав в ходе проведения осмотров мест происшествия конкретные места, в которые их спрятал.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил в пунктах 29, 30 постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", что по смыслу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении признается явкой с повинной, а представление правоохранительным органам информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления, следует учитывать в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

Данные обстоятельства суд первой инстанции не принял во внимание, не признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств и не учел при назначении осужденному наказания.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного ФИО36, - явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления и, с учетом фактических обстоятельств преступления, степени общественной опасности содеянного, наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, неоконченного состава преступаления, а также в целях обеспечения индивидуализации ответственности осужденного за содеянное и реализации закрепленных в ст. 6 и 7 УК РФ принципов справедливости и гуманизма, считает доводы прокурора о смягчении наказания осужденному обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Согласно правовой позиции, высказанной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2018 года в "Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ", учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Однако, вопреки данным положениям, судом при определении даты начала срока отбывания наказания, ошибочно указано об исчислении ФИО37 срока отбывания наказания с 25 ноября 2019 года, то есть с даты оглашения приговора. При этом суд, в соответствии с положениями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачел в срок отбывания наказания период содержания осужденного под стражей с 6 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу. Как следует из материалов, приговор вступил в законную силу 6 декабря 2019 года, в связи с чем, дата начала исчисления срока наказания, указанная в резолютивной части приговора, подлежит уточнению.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы ФИО6 удовлетворить.

Приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 25 ноября 2019 года в отношении ФИО43 изменить:

- признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО44, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- смягчить назначенное ФИО45. наказание по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

- указать об исчислении срока наказания ФИО46 со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий ФИО2

ФИО12 ФИО14

ФИО13