Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 сентября 2020 г. по делу N 10-12614/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи

Олихвер Н.И, судей

Гривко О.Н. и

Гапушиной И.Ю, при помощнике судьи

Голубеве А.М, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы

Хамутовского Ф.Ф. и

Фроловой Е.А, осуждённого

Ельцова Д.В, защитника

Мугалимова С.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Базина А.В, апелляционным жалобам осуждённого Ельцова Д.В. и защитника Мугалимова С.Н. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2019 года, которым

Ельцов Д. В, ***

осуждён по п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности в государственных органах исполнительной власти Российской Федерации и должности в органах системы МВД, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 4 года со штрафом в двойном размере суммы полученной взятки в размере 800.000 рублей. Дополнительное наказание постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания.

Мера пресечения Ельцову Д.В. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять с 26 ноября 2019 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время фактического содержания Ельцова Д.В. под стражей в период с 06 февраля 2019 года по 22 мая 2019 года и с 26 ноября 0129 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гривко О.Н, доложившего содержание приговора, доводы жалоб и представления, выслушав выступления осуждённого Ельцова Д.В. и адвоката Мугалимова С.Н, поддержавших апелляционные жалобы, а также мнение прокурора Хамутовского Ф.Ф, поддержавшего апелляционное представление, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Ельцов Д.В. осуждён за получение взятки, т.е. за получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение в пользу взяткодателя и представляемых им лиц действий и бездействия, входящих в служебные полномочия должностного лица, действий и бездействия, которым оно в силу должностного положения может способствовать, в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Базин А.В. ставит вопрос об отмене приговора поскольку, в качестве доказательств, не приведено содержание протоколов очных ставок, имеются лишь ссылки, не мотивирован вывод о необходимости назначения дополнительного наказания в виде штрафа, не обоснованно применены положения ч.3 ст.46 УК РФ и ссылка на ч.3 ст.47 УК РФ, поскольку ч.5 ст.290 УК РФ, предусматривает наказание как штраф, так и лишение права занимать определённые должности, фабула обвинения не соответствует диспозиции п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ, подлежат исключения слова - "в пользу взяткодателя и представляемых им лиц", неверно указан период зачёта времени содержания Ельцова Д.В. по стажей "с 06 февраля 2019 года по 22 мая 2019 года", а Ельцов Д.В. содержался под стражей "с 06 февраля 2018 года по 22 мая 2018 года". Просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор в отношении Ельцова Д.В. по п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ. Зачесть в срок отбывания наказания время содержания Ельцова под стражей в период "с 06 февраля 2018 года по 22 мая 2018 года" и с 26 ноября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционных жалобах осуждённый Ельцов Д.В. считает приговор незаконным поскольку, суд не в полной мере учёл данные о его личности, его положительные характеристики, то, что у него есть семья, родители, доводы защиты истолкованы неверно, квалификация его действий неправильная. Считает, что суд не правильно изменил ему меру пресечения за заключение под стражу на период обжалования приговора. Обращает внимание, что данных того, что в ООО "***" имелись нарушения миграционного законодательства, в материалах дела нет, материалы дела содержат предположения, что является недопустимым. Организовывать выездные проверки по соблюдению миграционного законодательства и принимать в них участие, он не мог и не должен был. Между обязанностями, указанными в обвинении, и незаконным бездействием, за которое он якобы получил деньги, отсутствует причинно-следственная связь. Описывая обстоятельства общения с К, указывает, что об объекте "***" он узнал от самого К, но докладывать об этом руководству не стал. Со слов К. следовало, что никаких нарушений миграционного законодательства на объекте "***" не было. В материалах дела нет данных того, что сотрудниками полиции проверялся строительный объект "***" и что его работники привлекались к административной ответственности. Показания свидетеля К. Ф.В. оглашены в судебном заседании незаконно, так как его не было в списке обвинительного заключения. Свидетель К. А.Е. в суде подтвердил свои показания, данные в ходе следствия, а к показаниям свидетеля К.Р.С. о том, что на объекте "***" ранее ФМС проводилась проверка миграционного законодательства, следует отнестись критически. Приводя показания свидетелей по делу и давая им свою оценку, автор жалобы обращает внимание, что к выездным проверкам он никакого отношения не имел и никак не мог повлиять на их результаты.

Приводя нормы закона о структуре приговора и нормы УПК РФ Е. Д.В. обращает внимание на неверную квалификацию его действий, на то, что приговор содержит неточности, а именно, не точно указано место его жительства, в приговоре не верно указан адрес окончания совершения преступления. Считает, что денежные средства он получил именно, совершая преступление, предусмотренное ст. 159 УК РФ, а не ст. 290 УК РФ. Кроме того, со своим должностным регламентом он был ознакомлен лишь 20 октября 2016 года, а беседа с К. и умысел на совершение им мошенничества был сформирован 06 октября 2016 года. На видеозаписи разговора между ним и К. не сведений, что деньги получаются за не привлечение иностранных граждан к административной ответственности, выводы суда в этой части несостоятельны. Показания свидетелей в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ оглашались неправильно, так как никаких противоречий в их показаниях не было. На момент его первой беседы с К, его должностной регламент не был утверждён и он не должен был сообщать о разговоре своему руководству. Просит учесть допущенные нарушения судом первой инстанции, то, что он ранее не судим, все данные о его личности, то, что он социально адаптирован, полученные незаконно деньги он потратил на лечение отца. Просит изменить ему меру пресечения в отдельном судебном заседании, а также просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционных жалобах защитник Мугалимов С.Н. выражает несогласие с приговором, указывает, что свидетель К. на видеозаписи ничего не говорит о имеющихся на объекте правонарушениях в сфере миграционного законодательства, а говорит лишь, что могут быть "проблемные" иностранные граждане. Свидетель Н. А. в своих показаниях отрицает наличие правонарушений в ООО "***" на территории объекта "***". Доказательств того, что, иностранных граждан, находящихся на объекте "***" проверяли сотрудники полиции, в деле нет. Ельцов Д.В. не мог повлиять на организацию и ход проверок отделения миграционного контроля, никогда не участвовал и не мог участвовать в выездных проверках, своему руководству об объекте "***" он не сообщал. Его действия неверно квалифицированы по ст. 290 УК РФ. При назначении наказания суд учёл не все данные о личности Ельцова Д.В, который из органов внутренних дел сразу же уволился и должностным лицом уже не является, более двух лет находился под подпиской о невыезде. В приговоре не указано, какими нормативно-правовым актами регламентируется то, что Ельцов Д.В. должен сообщать своему руководству информацию о нарушениях миграционного законодательства, имелась ли такая возможность у него вообще. Отсутствие указания на конкретные служебные полномочия, привело к неправильному определению категории должностного лица. Ельцов Д.В. никакими организационно-распорядительными функциями не обладал, со своим должностным регламентом он ознакомился лишь 20 октября 2016 года, тогда как встреча с К. у него состоялась ранее. Обязанности не накладывали обязательства докладывать о возможном нарушении миграционного законодательства.

Между обязанностями, указанными в должностном регламенте, и якобы незаконным бездействием, за которое Ельцов Д.В. получил деньги, отсутствует причинно-следственная связь, Ельцов достоверно не знал о том, имеются ли нарушения миграционного законодательства на объекте "Бунинские луга". В нарушение требований УПК РФ, суд привёл в приговоре доказательства, которые не исследовались в судебном заседании, согласно протоколу, видеозапись разговора К. и Ельцова в судебном заседании не исследовалась. В приговоре не приведено ни одного доказательства того, что о совершённых, либо совершаемых правонарушениях в сфере миграционного законодательства на объекте "***". Ельцов Д.В. выездных проверках в "***" не участвовал. К показаниям К, что после передаче денег Ельцову Д.В. проверки прекратились, следует отнестись критически. В состав отдела миграционного контроля Ельцов Д.В. не входил, а только эти сотрудники имеют право составлять рапорта о нарушениях. Квалификация действий Ельцова Д.В. не верна. Оперативный сотрудник К. Ф.П. проводил по делу до следственную проверку, а потом провёл одно следственное действие, осмотр распоряжений и актов, а также допрашивался по делу как свидетель, что недопустимо. Судом не в полной мере приняты во внимание данные о личности Ельцова Д.В, который из органов внутренних дел уволился, его семья нуждается в помощи, написал явку повинной, в приговоре не мотивирована возможность назначения ему наказания не связанного с реальным лишением свободы. Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, который должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение трёх суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

Согласно п.11 ст.389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания является существенным нарушением уголовного процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора.

Как следует из представленных материалов, по настоящему уголовному делу был составлен единый протокол судебного заседания, подписанный председательствующим судьей Айнетдиновой И.Р. и секретарями, за 04 июля 2019 года, секретарём судебного заседания Романовым М.В, за 26 ноября 2019 года, секретарём судебного заседания Бакаевой Н.В, тогда как в приговоре суда указано, что приговор постановлен при секретарях Бакаевой Н.В. и Барановой Ю.А, с участием прокуроров Волковой С.А. и Базина А.В. Каждый раз судебные заседания возобновлялись на основании статей ГПК РФ.

Сопоставив протокол судебного заседания с видеозаписью судебного заседания, следует, что 09 сентября 2019 года судебное заседание по настоящему уголовному делу проводилось с участием прокурора Каширских Н.В. и секретаря Барановой Ю.А, а согласно протоколу судебного заседания с учётом удовлетворённых замечаний на протокол судебного заседания, в этот день заседание проводилось с участием прокурора Базина А.В. и секретаря Бакаевой Н.В.; согласно видеозаписи судебного заседания 10 октября 2019 года судебное заседание по настоящему уголовному делу проводилось с участием прокурора Волковой С.А. и секретаря Барановой Ю.А, а согласно протоколу судебного заседания с учётом удовлетворённых замечаний на протокол судебного заседания, в этот день заседание проводилось с участием прокурора Каширских Н.В. и секретаря Бакаевой Н.В.; согласно видеозаписи судебного заседания 25 ноября 2019 года судебное заседание по настоящему уголовному делу проводилось с участием прокурора Базина А.В. и секретаря Барановой Ю.А, а согласно протоколу судебного заседания с учётом удовлетворённых замечаний на протокол судебного заседания, в этот день заседание проводилось с участием прокурора Каширских Н.В. и секретаря Бакаевой Н.В. Таким образом, оценив приведенные обстоятельства в совокупности, судебная коллегия отмечает, что в настоящем уголовном деле протоколы судебного заседания от 09.09.2019 года, 10.10.2019 года и 25.11.2019 года с участием секретаря судебного заседания Барановой Ю.А. ею не подписаны. Кроме того, постановление председательствующего судьи об удовлетворении замечаний государственного обвинителя Базина А.В. на протокол судебного заседания, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку, 09 сентября 2019 года в судебном заседании принимал участие другой государственный обвинитель.

Данные существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по доводам жалоб и представления, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов жалоб адвоката, осуждённого и апелляционного представления прокурора.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения закона, проверить доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, с учётом чего принять законное и обоснованное решение.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу Ельцову Д.В. избиралась судом на основании приговора, который подлежит отмене, то мера пресечения Ельцову Д.В. подлежит изменению на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 289.22 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 26 ноября 2019 года в отношении

Ельцова Д. В. - отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Ельцову Д.В. в виде заключения под стражей - изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, Ельцова Д. В, 04 января 1979 года рождения из-под стражи - освободить.

Апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осуждённого и защитника - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: