Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 ноября 2020 г. по делу N 7У-10052/2020[77-2038/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Печенкиной Н.П, с участием прокурора Цидкиловой О.В, осужденного Чвилева А.А, адвокатов Хрипачева Н.В. и Малекова Р.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Малекова Р.Е. в интересах осужденного Чвилева А.А. о пересмотре приговора Серовского районного суда Свердловской области от 6 ноября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 апреля 2020 года в отношении

ЧВИЛЕВА Андрея Андреевича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного за два преступления, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 10 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30 - пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 13 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 6 ноября 2019 года, с зачетом в него на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей - с 17 января по 14 июня 2018 года, с 12 декабря 2018 года по 5 ноября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ; в соответствии со ст. 103 УК РФ время принудительного нахождения в психиатрическом стационаре специализированного типа - с 15 июня по 11 декабря 2018 года из расчета один день за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлением этот же суда от 6 ноября 2019 года прекращено уголовное дело в отношении Чвилева А.А. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 327 УК РФ, в связи с истечением срока давности.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 апреля 2020 года приговор изменен. Из вводной части из перечня статей УК РФ, предусматривающих ответственность за преступления, в совершении которых обвиняется Чвилев А.А, исключены "ч. 4 ст. 150, ч. 5 ст. 33 - ч. 1 ст. 327, ч. 3 ст. 327 УК РФ".

В описательно-мотивировочной части в описании преступного деяния, совершенного Чвилевым А.А. с участием "данные изъяты"

изменен период времени совершения данного преступления, исключено указание о его совершении до 18 января 2018 года, определено считать, что преступление совершено в период с 1 января 2015 года по 25 июля 2017 года;

из описания распределения ролей между Чвилевым А.А, "данные изъяты" исключена формулировка "способные и готовые на протяжении длительного периода времени осуществлять противоправную деятельность в составе организованной группы";

из абзаца с перечислением использованных Чвилевым А.А, "данные изъяты" технических средств связи, после слов "по предварительному сговору" исключено "участники организованной группы";

из описания эпизода сбыта под N 7 с участием "данные изъяты" после слов "после чего "данные изъяты" Чвилев А.А." исключено "действуя в составе организованной группы";

из описания эпизода сбыта под N 8 с участием "данные изъяты" после слов "после чего, 11.03.2017 года в период времени с 19:00 часов до 21:30 часов, "данные изъяты" Чвилев А.А." исключено "действуя в составе организованной группы";

из описания эпизода сбыта под N 10 с участием "данные изъяты" после слов "В период времени с 16:07 часов до 16:10 часов "данные изъяты" в ходе переписки на сайте получил сообщение в виде файла с фотоизображением места нахождения тайника, предварительно оборудованным участниками" исключено "организованной";

из описания эпизода сбыта под N 12 с участием "данные изъяты" после слов "масса вещества составляла 0, 42 г, которое через указанный тайник" исключено "действуя в составе организованной группы".

Из резолютивной части приговора исключены ссылки на ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Постановление Серовского районного суда Свердловской области от 6 ноября 2019 года о прекращении уголовного дела в связи с истечением срока давности отменено с вынесением нового решения о прекращении уголовного преследования Чвилева А.А. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 150, ч. 5 ст. 33 - ч. 1 ст. 327 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ в связи с отсутствием состава преступления; с разъяснением Чвилеву А.А. права на реабилитацию.

Уголовное преследование в отношении Чвилева А.А. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 327 УК РФ, прекращено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Чвилева А.А, адвокатов Хрипачева Н.В. и Малекова Р.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Цидкиловой О.В, просившей апелляционное определение отменить с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд второй инстанции, судебная коллегия

установила:

Чвилев А.А. признан виновным и осужден за:

незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с "данные изъяты" с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в крупном размере;

покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с "данные изъяты" с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в значительном размере;

незаконный сбыт наркотических средств "данные изъяты" с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в крупном размере;

покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с "данные изъяты" с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в крупном размере.

Преступления совершены на территории Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Малеков Р.Е, считает квалификацию действий осужденного по трем эпизодам в период с 1 декабря 2017 года по 17 января 2018 года излишней. В обоснование указывает, что из содержания обвинительного заключения, а также фактически установленных в суде обстоятельств видно, что его подзащитный в группе лиц с "данные изъяты" а также другими соучастниками в период с 1 января 2015 года по 18 января 2018 года совершал сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц. Таким образом, в указанный период времени Чвилев А.А. имел единый умысел на сбыт наркотических средств совместно с вышеуказанными лицами. Эти же лица всегда совместно приобретали наркотические средства для их последующей реализации. Согласно предъявленному обвинению у Чвилева А.А. в период с 1 декабря 2017 года по 17 января 2018 года возник единый умысел на незаконный сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц. Ни суд, ни органы предварительного расследования при описании каждого из инкриминированных деяний не указали где, когда и в каком количестве осужденный приобрел наркотическое средство в каждом случае отдельно, а также о возникновении у него отдельного умысла на каждый сбыт. Кроме того, в вышеуказанный период сбывался один и тот же вид наркотических средств. Осужденный посредством мессенджера "Випполе" распространял наркотики в интересах всей группы "данные изъяты" которые брал из общей массы, ранее приобретенных группой. Обращает внимание, что мессенджер "Випполе" создан "данные изъяты", который является главным администратором, с участием "данные изъяты". При таких обстоятельствах действия его подзащитного подлежат квалификации как единое преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции доводы о необходимости квалификации всех действий осужденного как одно преступление либо о квалификации как одно преступление трех эпизодов в период в период с 1 декабря 2017 года по 17 января 2018 года оставлены без оценки.

Просит об изменении приговора с учетом приведенных доводов со смягчением наказания и применением ст. 64 УК РФ.

От заместителя Серовского городского прокурора Соломатова В.Н. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, просит оставить их без удовлетворения.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ, для отмены апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд второй инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 17.06.2013 N 1008-О, п. 2 ст. 307 УПК Российской Федерации, закрепляющий, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, направлен на исключение возможности постановления необоснованного приговора и не содержит изъятий из предусмотренного этим Кодексом порядка доказывания по уголовным делам, согласно которому все доказательства подлежат проверке и оценке с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности - достаточности для разрешения; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств - ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

При этом вопрос о достаточности доказательств прямо связан с установлением фактических обстоятельств дела, поэтому относится к прерогативе суда первой и апелляционной инстанции, которые, в отличие от суда кассационной инстанции, разрешают вопросы факта.

Помимо этого, согласно требованиям УПК РФ и разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного).

Изложенное свидетельствует, что при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции подлежат проверке не только доводы, приведенные в апелляционных жалобах и представлении, но и приговор в полном объеме, чего судом апелляционной инстанции по данному уголовному делу не сделано.

Так, судом первой инстанции установлено, что, действуя группой лиц по предварительному сговору с ранее осужденными "данные изъяты" Чвилев А.А. совершил незаконный сбыт наркотических средств, в том числе "данные изъяты" (лист 14-15 приговора).

Согласно приговору преступление совершено при следующих обстоятельствах.

В период с 1 февраля 2017 года до 23 часов 10 минут 5 марта 2017 года, "данные изъяты" и Чвилев А.А, использующие сеть интернет и программу службы обмена мгновенными сообщениями "jabber-клиент", действуя умышленно, совместно группой лиц по предварительному сговору, в целях незаконного сбыта наркотических средств, указали "данные изъяты" принявшего на себя обязанности розничного курьера наркотических средств, неустановленное в ходе следствия место тайника с веществом, содержащим в своем составе метиловый эфир 3, 3-диметил-2(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-з карбаксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства - метилового эфира, 3-метил-2(1пентил-1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 0, 35 гр. "данные изъяты", в целях незаконного сбыта, изъял указанное наркотическое средство из тайника, часть из которого взял себе для личного немедицинского употребления, а оставшуюся часть массой не менее 0, 35 гр. взял себе для последующего незаконного сбыта и личного немедицинского потребления, а оставшуюся часть расфасовал и поместил в удобную для сбыта упаковку, разложив в иные тайники в г. Краснотурьинске. Затем "данные изъяты" используя сеть "Интернет" и программу службы обмена мгновенными сообщениями "jabber-клиент", сообщил "данные изъяты" и Чвилеву А.А. местонахождение тайников, получив от них денежное вознаграждение в неустановленном размере, тем самым, выполнив свою роль розничного курьера наркотических средств.

05.03.2017 года около 20 часов "данные изъяты" посредством социальной сети "Вконтакте" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" обратился к "данные изъяты" с просьбой продать ему наркотическое средство, на что тот согласился. Они договорились между собой, что за наркотическое средство "данные изъяты" приобретает "данные изъяты" пачку сигарет и бутылку "Пепси". В этот же день в период времени с 20 до 22 часов, "данные изъяты" находясь в подъезде "данные изъяты", передал "данные изъяты" пачку сигарет и "Пепси" в счет оплаты за наркотическое средство, а "данные изъяты", в свою очередь, находясь в "данные изъяты" указанного дома, поместил имеющееся у него наркотическое средство в полимерный пакет, попросив "данные изъяты" передать его "данные изъяты", что она и сделала в период с 22 до 23 часов 10 минут возле дома "данные изъяты" передав "данные изъяты" полимерный пакет с наркотическим средством метиловый эфир 3, 3-диметил-2(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-з карбаксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства - метилового эфира, 3-метил-2(1пентил-1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 0, 35 гр, не подозревая о преступных намерениях Колокольникова. Таким образом, "данные изъяты" исполняющий обязанности "закладчика", сбыл "данные изъяты" указанное наркотическое средство, часть из которого последний употребил, а оставшуюся часть массой не менее 0, 35 гр. незаконно хранил при себе до его изъятия сотрудниками полиции с 23 до 23 часов 35 минут 5 марта 2017 года.

К выводу о виновности в этом суд пришел на основании приведенных в приговоре:

показаний осужденных "данные изъяты" свидетеля "данные изъяты" сообщивших об общих обстоятельствах вступления в сговор и осуществления незаконного сбыта наркотических средств на территории различных городов Свердловской области совместно с Чвилевым А.А.;

показаний свидетеля "данные изъяты" о обстоятельствах, при которых он занимался сбытом наркотических средств, получая их через сайт "данные изъяты"

показаний свидетеля "данные изъяты" в судебном заседании, согласно которым в 2017 году он занимался сбытом наркотических средств (работал кладчиком), которые приобретал на сайте "данные изъяты" Чвилев ему не знаком, кому принадлежит сайт, ему не известно. Знает "данные изъяты", который рассказывал ему, что "данные изъяты" входит в группу людей, занимающихся распространением наркотиков на указанном сайте. Помимо этого сайта он приобретал наркотические средства на всех известных ему сайтах;

показаний свидетеля "данные изъяты" данные в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах задержания "данные изъяты" имеющего внешние признаки наркотического опьянения, при осуществлении патрулирования, его доставлении в отдел полиции и личном досмотре, в ходе которого у него был изъят бумажный сверток с веществом растительного происхождения в виде чая;

показаний свидетелей "данные изъяты" данных в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах участия в качестве понятых при личном досмотре "данные изъяты" который присутствовал в качестве понятого в ходе обысков квартир, в том числе по месту проживания Чвилева А.А, и сообщил только обстоятельства их проведения;

протоколов его личного досмотра, справок о предварительном исследовании, заключении эксперта, протокола осмотра предметов, которыми подтверждается факт изъятия 05.03.2017 года в 23 часа 20 минут у "данные изъяты" наркотического средства - метиловый эфир 3, 3-диметил-2(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-з карбаксамидо) бутановой кислоты, который является производным наркотического средства - метилового эфира, 3-метил-2(1пентил-1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 0, 35 гр.;

результатов оперативно-розыскной деятельности, протоколов осмотра предметов (содержание большей части из которых в приговоре не приведено), выписок по банковским картам, заключении эксперта о наличии следовых количеств наркотических средств на весах, протокола выемки автомобиля у Чвилева А.А, протоколов обыска в жилище "данные изъяты" протоколов осмотров места происшествия и других письменных доказательств, подтверждающих наличие сговора между Чвилевым А.А. и указанными выше осужденными на сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц посредством интернет-магазина, созданного "данные изъяты"

Вместе с тем из этих доказательств неясно где, когда и у кого "данные изъяты" было приобретено изъятое у него наркотическое средство. Из них не следует, что к сбыту наркотических средств последнему причастен Чвилев А.А. и "данные изъяты" сообщивший также, что наркотические средства он приобретал на всех известных ему сайтах, а не только на сайте, созданном для незаконного сбыта наркотических средств "данные изъяты"

В этой связи подлежало проверке и оценке, кому принадлежащее наркотическое средство "данные изъяты" лично передал "данные изъяты" охватывались ли эти действия умыслом Чвилева А.А, однако в приговоре соответствующие выводы отсутствуют.

Помимо этого Чвилев А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с "данные изъяты" в период с 01 декабря 2017 года до 17 января 2018 года, а также сбыт бесконтактным способом наркотического средства "данные изъяты" для личного употребления последним в этот же период времени.

В обоснование выводов о виновности в совершении последнего из указанных преступлений суд сослался в приговоре на показания свидетелей:

"данные изъяты" который присутствовал в качестве понятого в ходе обысков квартир, в том числе по месту проживания Чвилева, и сообщил только обстоятельства их проведения;

"данные изъяты" об обстоятельствах совершения незаконного сбыта наркотических средств Чвилевым совместно с "данные изъяты"; показаниях последних об этом же, а также о том, что со слов сотрудников полиции "данные изъяты" стало известно, что Чвилев стал заниматься распространением наркотиков без его ведома. "данные изъяты" ему не знаком;

"данные изъяты" в судебном заседании о том, что сбытом наркотических средств он занимался с декабря 2017 года по январь 2018 года. Подсудимый Чвилев ему не знаком. Наркотические средства он брал на сайте "данные изъяты" связь поддерживал с оператором через мессенджер. Ссылка для перехода на вип-поле была на самом сайте. Партию, которую он забирал в "данные изъяты", разложил в "данные изъяты" в районе автовокзала. После того, как закладки были разложены, писал оператору. Денежные средства ему перечисляли на киви-кошелек. В день задержания он был с "данные изъяты". Муляж находился в белой пачке из-под сигарет. О его деятельности "данные изъяты" ничего не знал;

"данные изъяты" подтвердившего лишь факт задержания "данные изъяты" его доставления и изъятия в ходе личного досмотра муляжа;

а также письменные доказательства, в которых, как и в указанных выше доказательствах, не содержится сведений о том, что обнаруженное у "данные изъяты" наркотическое средство было приобретено им у Чвилева А.А. для личного употребления, а не с целью последующего сбыта в рамках предварительного сговора и совместного умысла на их реализацию.

Изложенное требовало тщательной проверки судом апелляционной инстанции, который фактически признав приговор, в той части, в которой он оставлен без изменения, законным и обоснованным, также как и суд первой инстанции не дал оценки, является ли совокупность доказательств, исследованных в ходе судебного следствия, достаточной для вывода о виновности осужденного и разрешению других вопросов, предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Между тем, проверка и оценка приговора на предмет его соответствия требованиям ст.ст. 302, 307 УПК РФ в целом, а не только в той части, в которой он изменен и был обжалован сторонами, требованиям ст. 302, 307 УПК РФ, имела существенное значение для правильного разрешения дела.

Изложенное не согласуется с требованиями справедливого правосудия и свидетельствует о нарушении требований УПК РФ и УК РФ.

Отвергая доводы стороны защиты о том, что все действия Чвилев А.А. совершил в рамках единого умысла с указанными выше осужденными, суды не дали оценку показаниям "данные изъяты" о том, что наркотические средства для дальнейшего сбыта он брал через сайт "данные изъяты" созданный "данные изъяты", Чвилева не знал.

Помимо этого, сопоставление аудиозаписи судебного заседания суда апелляционной инстанции с протоколом судебного заседания свидетельствует о том, что в нем допущено неточное изложение как некоторых вопросов суда к осужденному, так и ответов на них, в том числе меняющие их смысл. При таких обстоятельствах протокол судебного заседания, являющийся важнейшим процессуальным документом, на основании которого проводится проверка вынесенных определений в судах вышестоящих инстанций, не может быть признан отвечающим требованиям ст. 259 УПК РФ.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения являются существенными, повлияли на исход дела.

При таких обстоятельствах апелляционное определение не может быть признано законным и обоснованным, подлежит отмене, с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, который, обладая широкими полномочиями по проверке законности и обоснованности приговора, вынесению различных решений, в полной мере их не реализовал.

В связи с отменой определения суда по указанным основаниям, иные доводы кассационной жалобы рассмотрению в кассационном порядке по результатам настоящего судебного заседания оценены быть не могут, подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 апреля 2020 года в отношении ЧВИЛЕВА Андрея Андреевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи