Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 мая 2020 г. по делу N 7У-3476/2020[77-565/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Мингазина И.И. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре Грицай К.С.

с участием прокурора Юровских О.В, защитников - адвокатов Деминой О.П, Мамедова С.Р.о. и осуждённого Кочкина М.С.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Деминой О.П. в защиту осуждённого Кочкина М.С. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 20 сентября 2019 года и апелляционное определение Пермского краевого суда от 19 ноября 2019 года в отношении

КОЧКИНА Максима Сергеевича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осуждённого по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 400 часам обязательных работ, с применением ч. ч. 3 и 4 ст. 69 УК РФ к 11 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 рублей.

Мера пресечения в виде заключение под стражу оставлена прежней.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу с зачётом в этот срок времени содержания осуждённого под стражей с 27 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и разрешён вопрос о процессуальных издержках.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Мухаметова Р.Ф, выступления защитников - адвокатов Деминой О.П, Мамедова С.Р.о. и осуждённого Кочкина М.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также прокурора Юровских О.В, предлагавшей оставить судебные решения без изменения, судебная коллегия

установила:

Кочкин М.С. признан виновным в незаконном сбыте "данные изъяты" наркотического средства - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 5, 2 г, то есть в крупном размере, совершённом с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), и в незаконном хранении производного того же наркотического средства без цели сбыта массой не менее 0, 161 г, то есть в значительном размере.

Преступления совершены 26 и 27 марта 2019 года в г. Перми и г. Березняки Пермского края при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Демина О.П. просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование доводов указывает, что 05 сентября 2019 года судебное заседание было проведено в отсутствие защитников Кочкина М.С. по соглашению, что привело к нарушению права осуждённого на защиту; судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты об оглашении показаний "данные изъяты" данных ими в качестве подозреваемых, и повторном вызове указанных свидетелей в судебное заседание, показания "данные изъяты" были оглашены после того, как свидетель покинул зал суда, что лишило Кочкина М.С. возможности задать "данные изъяты" необходимые вопросы; суд незаконно отказал осуждённому в ознакомлении с материалами дела и протоколом судебного заседания; наркотическое средство, которое согласно приговору Кочкин М.С. незаконно сбыл, было совместно приобретено на денежные средства осуждённого, "данные изъяты" для потребления, соответственно, умысел Кочкина М.С. был направлен не на незаконный сбыт наркотика, а на его приобретение, о чём свидетельствуют неоднократные звонки "данные изъяты" с целью получения своей части наркотического средства; "данные изъяты" оговорили осуждённого, дабы избежать ответственности за покушение на сбыт наркотика Кочкину М.С, которому собирались передать его часть наркотического средства; в показаниях "данные изъяты" имеются противоречия относительно обстоятельств договорённости о приобретении наркотика и вида наркотического средства, которое они намеривались приобрести; использование судом в качестве доказательств наличия умысла осуждённого на сбыт наркотика обнаруженной в телефоне переписки Кочкина М.С. с другими лицами и показаний "данные изъяты" о том, что осуждённый часто отлучался по звонкам, свидетельствует о том, что приговор основан не предположениях и неправильной оценке доказательств, а выводы суда выходят за пределы предъявленного Кочкину М.С. обвинения;

приговор, вынесенный в отношении "данные изъяты" на который сослался суд, не мог предрешать виновность осуждённого, поскольку он участником данного дела не был, оспорить этот приговор не мог; местонахождение наркотика, указанное в приговоре в отношении "данные изъяты" не совпадает с тем, что указано в обвинении Кочкина М.С. По мнению защитника, суду при назначении наказания следовало применить положения ст. 64 УК РФ, поскольку осуждённый всегда давал полные и подробные показания, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, а также изобличению "данные изъяты" вину фактически признал.

В возражениях на кассационную жалобу первый заместитель прокурора Пермского края Черкасов В.А. просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

По смыслу ст. ст. 47 и 50 УПК РФ право подсудимого пользоваться помощью избранного им защитника является приоритетным по отношению к осуществлению его защиты адвокатом, назначенным судом вопреки воли подсудимого, что возможно в строго предусмотренных законом случаях.

К таким случаям, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 УПК РФ, относится неявка приглашённого подсудимым защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника. День неявки приглашённого защитника служит начальным моментом исчисления пятисуточного срока, истечение которого позволяет суду назначить защитника, несмотря на наличие у подсудимого соглашения на его защиту с другим адвокатом.

Из материалов уголовного дела следует, что на стадии судебного разбирательства защиту Кочкина М.С. по соглашению осуществляли адвокаты Демина О.П. и Мамедов С.Р, которые были извещены о том, судебное заседание отложено на 30 августа 2019 года.

Однако в указанный день судебное разбирательство не состоялось по причине болезни председательствующего, а решение об отложении рассмотрения дела на 05 сентября 2019 года было принято без проведения судебного заседания, подтверждением чему служит справка секретаря /т. 3 л. д. 50/. Об отложении судебного разбирательства защитники были извещены посредством СМС 28 августа 2019 года /т. 3 л. д. 43, 44/, осуждённый - 29 августа 2019 года под расписку без указания причины отложения и разъяснения права в течение 5 суток пригласить другого защитника (защитников) /т. 3 л. д. 49/.

Сторона защиты последовательно утверждала и продолжает утверждать, что защитники были готовы к судебному заседанию 30 августа 2019 года и намеривались принять в нём участие, если бы оно состоялось. Данных, опровергающих эти утверждения, в материалах дела не имеется, а довод суда о том, что адвокаты Демина О.П. и Мамедов С.Р. 30 августа 2019 года в судебное заседание не явились, не может быть принят во внимание, поскольку в этот день, как было указано выше, судебное заседание фактически не проводилось, решение об отложении разбирательства было принято вне установленной законом процессуальной формы, соблюдение которой служит гарантией допустимой замены неявившегося защитника в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 50 УПК РФ.

В связи с неявкой избранных Кочкиным М.С. защитников в судебное заседание 05 сентября 2019 года по причине занятости в судебном разбирательстве по другому уголовному делу судом было принято решение о назначении осуждённому, возражавшему относительно этого, защитника в соответствии со ст. 51 УПК РФ.

Между тем установленный ч. 2 ст. 50 УПК РФ срок, позволяющий принять такое решение, следовало исчислять с даты последнего состоявшегося судебного заседания, о котором были извещены стороны, и в котором они объективно могли бы принять участие, то есть с 05 сентября 2019 года.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение о замене избранных осуждённым защитников на защитника по назначению принято судом преждевременно, что привело к нарушению права Кочкина М.С. на защиту, и является основанием к отмене приговора и апелляционного определения.

Кроме того, согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п. п. 3 и 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле заявителя. Подобные действия адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, свидетельствуют о нарушении права на защиту, которое, в частности, может выражаться в расхождении позиции защитника и подсудимого.

В судебном заседании 05 сентября 2019 года защиту осуждённого по назначению суда осуществлял адвокат Салахов Р.К.

Как видно из материалов уголовного дела, Кочкин М.С. возражал относительно начала судебного заседания в отсутствие приглашённых им защитников, отказался от услуг защитника по назначению /т. 3 л. д. 64 об, 65/.

В то же время защитник, вопреки приведённым выше требованиям закона и позиции своего подзащитного, полагал возможным начать судебное заседание /т. 3 л. д. 64 об, 65/.

После повторного заявления осуждённым ходатайства об отказе от защитника по назначению судом был объявлен перерыв для согласования позиции Кочкина М.С. с адвокатом Салаховым Р.К, который в дальнейшем по сути поддержал лишь мнение осуждённого относительно отказа от его услуг, по вопросу возможности начала судебного заседания повторно не высказался, тогда как именно в этом судебном заседании были допрошены свидетели "данные изъяты" чьи показания были использованы судом в качестве доказательств вины Кочкина М.С. в инкриминированном преступлении, а в удовлетворении ходатайств защитников Деминой О.П. и Мамедова С.Р. о повторном вызове указанных свидетелей отказано.

Таким образом, судебные решения подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В целях обеспечения надлежащих условий для рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ полагает необходимым избрать в отношении Кочкина М.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 07 августа 2020 года.

При этом судебная коллегия учитывает тяжесть предъявленного обвинения, данные о личности осуждённого, которому знакомы некоторые из заявленных стороной обвинения свидетелей, и конкретные обстоятельства дела.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 20 сентября 2019 года и апелляционное определение Пермского краевого суда от 19 ноября 2019 года в отношении КОЧКИНА Максима Сергеевича отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Избрать в отношении Кочкина М.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 07 августа 2020 года.

Председательствующий

Судьи