Апелляционное определение СК по уголовным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции от 14 января 2021 г. по делу N 55-7/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Ячменёвой Т.П, судей Гальчикова А.Ю, Опанасенко В.Н, при секретаре Рогалеве В.Ю, с участием прокурора Выголовой И.Г, потерпевшего ФИО29

(посредствам видеоконференц - связи), осужденного Дмитриева Э.А.

(посредствам видеоконференц - связи), адвоката Сидоровой А.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Дмитриева Э.А, адвоката Ложниковой Т.Ю. в интересах осужденного Дмитриева Э.А. на приговор "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Дмитриев Э.А, "данные изъяты"

ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом "адрес", с учетом изменений, внесенных постановлением Железнодорожного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, по ч.1 ст.105 УК РФ, к 7 годам 11 месяцам лишения свободы, освободившийся ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 2 года 6 месяцев 11 дней, 2) 05.06.2017г. Центральным районным судом "адрес" по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившийся 05.04.2019г. по отбытии наказания, осужден по п. "в" ч. 4 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 13 лет, с ограничением свободы на срок 1 год, по п.п. "а, з, к" ч. 2 ст. 105 УК РФ к лишению свободы на срок 18 лет, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев, по ч. 2 ст. 167 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.139 УК РФ к исправительным работам на срок 10 месяцев, с отбыванием в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, с удержанием 10% заработка в доход государства.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Дмитриеву Э.А. 23 (двадцать три) года лишения свободы с ограничением свободы на 2 года, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

На основании ст. 53 УК РФ Дмитриеву Э.А. установлены ограничения и возложена обязанность, указанные в приговоре.

Срок отбывания наказания Дмитриеву Э.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено Дмитриеву Э.А. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Дмитриеву Э.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Ячменёвой Т.П, выступление осужденного Дмитриева Э.А. и адвоката Сидоровой А.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение потерпевшего ФИО7, полагавшего об отсутствии оснований для удовлетворения жалоб, прокурора Выголовой И.Г, полагавшей о наличии оснований для изменения приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дмитриев Э.А. признан виновным и осужден за разбойное нападение и убийство ФИО8, сопряженное с разбоем, за умышленное уничтожение чужого имущества путем поджога и за убийство ФИО7 с целью скрыть убийство ФИО8, а также за покушение на незаконное проникновение в жилище потерпевшей ФИО6

Преступления совершены в "адрес", в отношении ФИО33 - ДД.ММ.ГГГГ, в "адрес" строение N по "адрес", в отношении ФИО6 - ДД.ММ.ГГГГ по адресу: "адрес".

В судебном заседании Дмитриев Э.А. вину признал частично, указывая, что умысла на убийство ФИО32 у него не было, удары ножом потерпевшей ФИО8 он нанес, защищаясь от нападения со стороны потерпевшей, хищение имущества потерпевших совершил тайно, поджигая дом, был уверен, что потерпевший ФИО7 покинет помещение, умысла на проникновение в жилище потерпевшей ФИО6 не имел.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Дмитриев Э.А. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Оспаривает обоснованность осуждения за разбой, указывая, что нападения на ФИО8 не совершал, умысла на хищение инструментов не имел.

Ссылается на то, что инструменты, принадлежащие потерпевшим, забирал с разрешения ФИО7, чтобы по договоренности с ним временно заложить их в ломбарде.

Приводит собственную версию развития событий, указывая, что потерпевшая ФИО8 внезапно напала на него с ножом, причинила ранения, у него не было возможности избежать конфликта.

Критически оценивает показания потерпевших ФИО7, ФИО9, указывая о заинтересованности в исходе дела.

Оспаривая достоверность показаний потерпевших, утверждает, что ФИО8 могла совершать активные целенаправленные действия. В обоснование доводов приводит ссылки на заключения биологической и психиатрической экспертизы в отношении ФИО8, выводы судебно-медицинской экспертизы, установившей наличие у него резаных ран, которые были нанесены потерпевшей.

Приводит доводы о том, что ударов по голове и телу потерпевшей не наносил, обвинение в этой части не подтверждено какими-либо доказательствами.

Указывает, что умысел на хищение имуществом потерпевших возник у него после смерти ФИО8, завладение чужим имуществом носило тайный характер.

Заявляет о недопустимости своих показаний на досудебной стадии производства по делу, как полученных под влиянием незаконных методов воздействия со стороны следователя.

Указывает, что фактически он был задержан в "данные изъяты". ДД.ММ.ГГГГ.

В подтверждение приводит показания сотрудника полиции ФИО10, ссылки на постановление о производстве предварительного расследования следственной группой от ДД.ММ.ГГГГ и расписку об ознакомлении с составом следственной группы в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (N).

Полагает, что суд необоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признал совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения. Ссылается на то, что данное обстоятельство вызвано наличием у него заболевания - зависимости от алкоголя.

Оспаривает вид рецидива преступлений, ссылаясь на то, что судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ является погашенной.

Просит переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 162 УК РФ на ч.2 ст.158 УК РФ, исключить из объема обвинения по ч.2 ст.105 УК РФ квалифицирующий признак убийства, как сопряженного с разбоем, исключить указание о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений, снизить наказание, изменить вид исправительного учреждения.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО11 в интересах осужденного Дмитриева Э.А. ставит вопрос об изменении приговора.

Основываясь на показаниях осужденного Дмитриева Э.А. в судебном заседании, оспаривает квалификацию содеянного.

Приводит версию защиты, аналогичную изложенной в жалобе осужденного.

Указывает, что Дмитриев Э.А. находился в состоянии аффекта, вызванного противоправным поведением потерпевшей, умысла на разбойное нападение и умысла на ее убийство не имел. Цели хищения на момент конфликта с потерпевшей у него не было, имуществом потерпевших завладел тайно, после смерти ФИО8

Утверждает об отсутствии у осужденного умыла на убийство ФИО7, ссылаясь на отсутствие мотива, продолжительный промежуток времени после убийства ФИО8 Исходя из заявления осужденного, указывает, что Дмитриев Э.А, совершив поджог квартиры, считал, что ФИО7 покинет жилище. Высказывает мнение, что имел место несчастный случай.

Полагает, что суд без достаточных к тому оснований отверг все доводы защиты.

По эпизоду в отношении потерпевшей ФИО6 указывает, что суд учитывал показания только потерпевшей стороны, необоснованно оставив без внимания доводы защиты. Ссылается на то, что в действиях осужденного не установлен умысел на проникновение в жилище, поскольку в жилище он не попал и такую цель не преследовал.

Обращает внимание, что Дмитриев Э.А. был задержан ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что при определении вида и размера наказания суд не в полной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства, в числе которых приводит наличие положительных характеристик, принесение извинений потерпевшему, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, явку с повинной, состояние здоровья.

Просит приговор изменить, действия осужденного квалифицировать по п. "в" ч.2 ст.158, по эпизоду с ФИО8 по ч.1 ст.107 УК РФ, по эпизоду с ФИО7 и по ч.3 ст.30 - ч 1 ст.139 УК РФ - оправдать.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Дмитриева Э.А. и его адвоката ФИО11 государственный обвинитель Волнистова Ж.Г. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного Дмитриева Э.А. и его адвоката, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в частности несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Таких оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционных жалоб по делу не установлено.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Оснований полагать о ненадлежащем оказании осужденному юридической помощи по материалам дела не установлено.

Приведенные в суде апелляционной инстанции доводы осужденного о том, что участвующий в суде первой инстанции адвокат должным образом не защищала его интересы, лишены какого-либо объективного подтверждения.

Согласно протоколу судебного заседания видно, что адвокат Ложникова Т.Ю, участвуя в судебном заседании по назначению суда, действовала в интересах подсудимого, данных о несогласованности позиции защиты по делу не имеется.

Отводов указанному адвокату, каких-либо заявлений о нарушении права на защиту, от осужденного не поступало. Фактов недобросовестного осуществления адвокатом обязанностей защитника из материалов уголовного дела не усматривается.

Постановленный по результатам судебного разбирательства приговор в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, не имеет недостатков, которые бы ставили под сомнение его законность и являлись основанием для отмены приговора.

Вопреки доводам осужденного в суде апелляционной инстанции сведения об участвующем в рассмотрении дела прокуроре Волнистовой Ж.Г. в приговоре отражены правильно в полном соответствии с материалами дела, данными протокола судебного заседания.

Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы и получили надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ.

При этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие с приведением подробных и убедительных мотивов.

Принятые судом решения не противоречат принципам свободы оценки доказательств судом и состязательности сторон в уголовном процессе, оснований не согласиться с ними не имеется.

Основываясь на совокупности исследованных доказательств, суд правильно установилобстоятельства причинения смерти ФИО8 и ФИО7, обоснованно отвергнув предложенную осужденным версию о защите от нападения ФИО8 и о случайной гибели ФИО7

В подтверждение выводов о виновности осужденного суд обоснованно привел в приговоре показания потерпевшего ФИО7 об известных ему обстоятельствах убийства его матери ФИО8 и брата ФИО7

Как следует из показаний потерпевшего, его брат ФИО7 являлся "данные изъяты", плохо передвигался и говорил, проживал с матерью ФИО8, которая ухаживала за сыном, сама страдая рядом заболеваний. В силу дважды перенесенных инсультов была ограничена в передвижениях. ФИО7 работал по дереву, у него было много электроинструментов, которые хранил в доме и бережно к ним относился.

ДД.ММ.ГГГГ ему сообщили о пожаре.

На месте происшествия его мать и брат были обнаружены погибшими, из дома было похищено имущество.

Причиненный в результате пожара ущерб является для потерпевших значительным.

Аналогичные показания были даны свидетелем ФИО9

Согласно показаниям свидетеля ФИО13, проживающего в соседнем доме, в ночь с "данные изъяты" на ДД.ММ.ГГГГ около "данные изъяты" часов ночи, обнаружил у ФИО31 пожар, на его попытки разбудить потерпевших никто не ответил, после чего вызвал пожарных.

Из показаний пожарного ФИО14 следует, что при тушении пожара в доме по адресу "адрес" стр. 4 были обнаружены трупы потерпевших.

По данным протоколов осмотра, в ходе осмотра места происшествия были обнаружены трупы ФИО8 и ФИО7 с телесными повреждениями, зафиксированы следы термического воздействия по дому, с места происшествия изъяты пожарный мусор, биологические следы и другие предметы, в том числе ножи, которые приобщены к делу и осмотрены в качестве вещественных доказательств.

В соответствии с выводами пожарно-технической судебной экспертизы в доме потерпевших установлено наличие трех очагов пожара, не связанных путями распространения горения.

При этом экспертным исследованием установлено, что непосредственной причиной пожара явилось воспламенение горючих материалов от источника открытого огня.

Возможности возникновения пожара от аварийных режимов работы электрооборудования экспертами не обнаружено.

Согласно проведенных по делу судебно-медицинских исследований у потерпевшей ФИО8 были обнаружены множественные колото-резаные ранения лица, шеи, головы, грудной клетки, рук, ссадины в области головы и тела, а также термические ожоги верхних конечностей и туловища, образовавшиеся посмертно или в агональный период смерти.

Причиной смерти ФИО8 является массивная кровопотеря, возникшая в результате множественных колото-резаных ранений лица и шеи с повреждением правой и левой наружных яремных вен и правой наружной сонной артерии.

Обнаруженные множественные резаные раны на верхних конечностях могли образоваться при любых обстоятельствах, в том числе и при возможной борьбе, самообороне.

Смерть потерпевшего ФИО7 наступила в результате острого отравления окисью углерода, что отнесено к критериям, характеризующим квалифицирующий признак вреда опасного для жизни человека и квалифицируется как тяжкий вред здоровью.

При судебно-химическом исследовании в крови, моче, стенке желудка обнаружен этиловый алкоголь в концентрации в крови 3, 0 промилле, в моче 4, 3 промилле, что, при соответствующих клинических проявлениях, вызывает тяжелое алкогольное опьянение в стадии выведения.

По выводам медико-криминалистической и трасологической экспертизы повреждения на препаратах кожи с трупа ФИО8 и на ее одежде могли быть причинены представленным на экспертизу ножом красно-сине-белого цвета, изъятым с места происшествия.

Резаные раны могли образоваться от любого из представленных ножей и ножниц, изъятых при осмотре места преступления.

В ходе проведенных по делу биологических исследований на принадлежащей осужденному одежде, на срезах ногтевых пластин с левой руки осужденного были обнаружены следы крови человека и клетки поверхностных слоев кожи, происхождение которой возможно как от потерпевшей ФИО8, так и от потерпевшего ФИО7, как от каждого в отдельности, так и вместе взятых.

От обвиняемого Дмитриева Э.А. эти биологические следы произойти не могли.

Согласно данным детализации телефонных соединений, в день преступления, в период с "данные изъяты" по "данные изъяты" с абонентского номера, находящегося в пользовании ФИО8 были осуществлены звонки на номера телефонов, находящие в пользовании такси " "данные изъяты"" и Такси " "данные изъяты"".

Из показаний свидетеля ФИО15, данных протокола проверки этих показаний на месте, следует, что работая водителем такси " "данные изъяты"", ДД.ММ.ГГГГ в "данные изъяты" часа "данные изъяты" минуты подвозил осужденного к дому потерпевших по адресу "адрес" стр. N, откуда Дмитриев Э.А. вывез и сдал в ломбард " "данные изъяты"" коробки с электроинструментом, после чего довез его до торгового павильона " "данные изъяты"", в котором осужденный совершил покупки и проехал до сквера им. "адрес" в мкрн. "данные изъяты", где завершил поездку.

Сведения о времени совершения осужденным поездки подтверждены данными, представленными сервисом заказа такси ООО " "данные изъяты""

Согласно показаниям сотрудников ломбарда " "данные изъяты"" ФИО16, ФИО17 в совокупности с данными протоколов обыска и осмотра предметов, в ломбарде " "данные изъяты"" были изъяты похищенные из дома потерпевших ФИО34 электроинструменты, которые осужденный реализовал в ломбарде под чужим именем, а также документы о продаже им в ломбард золотых изделий - цепочки, кольца и кулона.

Свидетель ФИО18, работающая продавцом в павильоне " "данные изъяты"" пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ, около "данные изъяты" часов осужденный Дмитриев Э.А. приобретал у нее спиртные напитки и две небольшие бутылочки спирта.

Как следует из показаний ФИО18, Дмитриев находился в состоянии опьянения, у него была порезана правая рука, обе руки и монеты, которые он ей передавал, были в крови.

Из показаний свидетеля ФИО19 следует, что с сестрой ФИО20 проживают совместно с осужденным, который приходится им братом.

Проснувшись ночью ДД.ММ.ГГГГ обнаружил Дмитриева Э.А. дома, видел что они принес домой спиртные напитки, обратил внимание, что у него имеются порезы на правой руке. Дома обнаружил чужой сотовый телефон.

Указанный телефон, принадлежность которого установлена потерпевшей ФИО7, изъят и приобщен к материалам дела в качестве вещественного доказательства.

Свидетель ФИО20 пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ Дмитриев Э.А. пришел домой с порезанной рукой, отстирывал от крови куртку, пояснял, что поранил руку, перелезая через забор.

Сам осужденный, оспаривая вину в разбойном нападении и в убийстве, причастность к причинению смерти потерпевшей ФИО8, к хищению имущества и поджогу дома не отрицал.

Давая оценку показаниям осужденного Дмитриева Э.А. на разных стадиях производства по уголовному делу путем детального анализа и сопоставления как между собой, так и с другими доказательствами по делу, суд обоснованно принял во внимание эти показания в той части, в которой подтверждаются другими доказательствами по делу и не противоречат им.

Оснований полагать о недопустимости показаний Дмитриева Э.А, полученных на досудебной стадии производства по делу и приведенных в приговоре в подтверждение выводов о виновности осужденного, по делу не имеется.

Как следует их материалов дела, эти показания получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии защитника, в условиях, исключающих возможность незаконных методов воздействия, правильность изложенных в протоколе сведений подтверждена подписями участников следственных действий.

Отклоняя как несостоятельные, доводы осужденного о внезапных, агрессивных действиях со стороны потерпевшей ФИО7, опасных для его жизни, суд правильно привел в приговоре показания потерпевшего ФИО7 и свидетеля ФИО9 о том, что состояние здоровья потерпевшей исключало возможность совершения ею таких действий.

Как следует из показаний названных лиц, потерпевшая ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, перенесла два инсульта, передвигалась с трудом, с тростью или держась за стены здоровой правой рукой, поскольку левая рука плохо работала.

Эти показания оценены судом в совокупности с выводами судебно-психиатрической экспертизы, выявившим у ФИО7 последствия повторного ишемического инсульта с умеренно-легким левосторонним гемипарезом, умеренно-легкой левосторонней мозжечной атаксией, легкой экстрапирамидной дизартрией, а также ряд других хронических заболеваний.

Оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшего ФИО7, свидетеля ФИО9 у суда не имелось и судебная коллегия не находит.

Оценивая показания осужденного о том, что инструменты из дома потерпевших он забирал с разрешения ФИО7, суд обоснованно указал о том, что потерпевшая ФИО8 правомерно пыталась пресечь указанные действия осужденного.

При этом правильно исходил из того, что Дмитриеву Э.А. было известно о том, что ФИО7, проживая вместе с матерью, ведут совместное хозяйство, потерпевшая присматривает за сыном и контролирует его, в связи с чем ее требования вернуть электроинструмент на место являлись обоснованными.

В этой связи судом приведены верные суждения о том, что последующие действия осужденного по нападению на потерпевшую ФИО8 и лишению потерпевшей жизни были направлены на устранение препятствий по противоправному, безвозмездному изъятию имущества потерпевших и обращению его в свою пользу.

В опровержение доводов защиты обоснованно отмечено, что действия виновного по распоряжению похищенным, часть из которого реализовал в ломбарде под чужим именем, оставив себе похищенный телефон, свидетельствуют о том, что он изначально не планировал возвращать это имущество потерпевшим.

Заключение судебно-медицинской экспертизы о наличии у осужденного телесных повреждений, в том числе 3 инфицированных ран правой кисти, на которое ссылаются осужденный и его защитник, получило надлежащую оценку суда, не согласиться с которой нет оснований.

В приговоре обоснованно отмечено, что экспертные выводы лишь подтверждают показания осужденного о том, что выхватывая нож у потерпевшей ФИО8, он поранил себе руку.

Исходя из характера и последовательности действий осужденного, который, реализовав похищенное, вернулся на место преступления, заведомо купив спиртосодержащую жидкость, суд правильно указал, что действия осужденного по поджогу дома были направлены на уничтожение следов преступления и убийство ФИО7

При этом обоснованно исходил из того, что Дмитриеву Э.А. было очевидно, что потерпевший ФИО7 находился в доме в тяжелой степени опьянения, передвигался с трудом, в связи см чем правильно признал верно отметил наличие трех очагов пожара, в том числе в сенях дома, обосновано отклонив, как противоречащее обстоятельствам дела заявление осужденного об отсутствии у него умысла на причинение смерти потерпевшему ФИО7

Размер причиненного преступными действиями ущерба подтвержден исследованными в судебном заседании заключениями товароведческой и судебно-оценочной экспертизы, по факту умышленного уничтожения имущества правильно определен, как значительный для потерпевших.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела действия осужденного Дмитриева Э.А. по указанным эпизодам преступных действий правильно квалифицированы по п. "в" ч.4 ст.162 УК РФ, п.п. "а, з, к" ч.2 ст.105 УК РФ, ч.2 ст.167 УК РФ с приведением убедительных мотивов квалификации.

При этом в приговоре приведено мотивированное опровержение доводов защиты о наличии в действиях осужденного аффекта и необходимой обороны.

Оснований для переоценки этих выводов суда по доводам жалоб не имеется.

Не вызывают сомнений выводы суда о виновности осужденного в покушении на незаконное проникновение в жилище.

В подтверждение выводов в этой части обоснованно приведены показания потерпевшей ФИО6 и свидетеля ФИО21, согласно которым действия осужденного, который пролазил в дом через открытую форточку, очевидно были направлены на незаконное вторжение в жилище потерпевших.

В связи с преступными действиями осужденного потерпевшая в установленном порядке обратилась в полицию с заявлением о привлечении Дмитриева Э.А. к уголовной ответственности за незаконное проникновение в жилище.

Показания названных лиц являются полными и последовательными, объективно согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, в том числе с показаниями свидетеля ФИО10 об обстоятельствах обращения потерпевших в полицию и задержания осужденного на месте преступления.

Не доверять им нет оснований.

Доводы осужденного об отсутствии у него намерений проникнуть в жилище потерпевших, о том, что в квартиру его затащил свидетель ФИО21, обоснованно отклонены судом, как опровергающиеся материалами дела.

Действия осужденного, с учетом степени их завершенности, правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.139 УК РФ.

Психическое состояние Дмитриева Э.А. судом проверено.

Руководствуясь заключениями проведенных по делу судебно-психиатрических экспертных исследований в совокупности с показаниями эксперта ФИО22, подтвердившего выводы, изложенные в заключении, а также учитывая поведение осужденного в судебном заседании и данные о личности, суд обоснованно пришел к выводу о вменяемости осужденного.

При разрешении вопроса о мере наказания, суд в соответствии с положениями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все имеющиеся данные о личности осужденного.

В соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно признал совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, с надлежащим обоснованием выводов в этой части.

Оснований для пересмотра этих выводов суда, в том числе по доводам осужденного со ссылкой на наличие у него синдрома зависимости от алкоголя, по делу не имеется.

В связи с наличием непогашенной судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ суд обоснованно, в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ признал наличие в действиях осужденного Дмитриева Э.А. рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

В соответствии с положениями п. "б" ч.3 ст.18 УК РФ, вид рецидива по отношению к преступлениям, предусмотренным по п. "в" ч.4 ст.162 УК РФ, п.п. "а, з, к" ч.2 ст.105 УК РФ, правильно определен судом как особо опасный.

Учитывая, что в силу положений ст. 18 УК РФ наличие рецидива преступлений определяется на момент совершения нового преступления являются несостоятельными, как не основанные на законе, доводы осужденного, в которых оспаривает выводы суда, ссылаясь на истечение срока погашения судимости при постановлении приговора.

При этом судом в полной мере установлены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые приводятся ссылки в жалобах осужденного и его защитника.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора в части назначенного наказания в связи с нарушением требований Общей части УК РФ при определении размера наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 - ч.1 ст.139 УК РФ.

Так, в силу положений ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

В соответствии с санкцией ч. 1 ст. 139 УК РФ и с учетом разъяснений, изложенных в п. 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами уголовного наказания" наиболее строгим наказанием за указанное преступление являются исправительные работы на срок 1 год.

С учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ за покушение на незаконное проникновение в жилище Дмитриеву Э.Д. не могло быть назначено наказание, превышающее 9 месяцев исправительных работ.

В нарушение приведенных положений уголовного закона, суд первой инстанции, обоснованно указав о применении положений ч.3 ст. 66 УК РФ, назначил Дмитриеву Э.Д. наказание с нарушением установленных указанной нормой уголовного закона ограничений, в виде 10 месяцев исправительных работ.

В связи с изложенным приговор подлежит изменению, наказание, назначенное Дмитриеву Э.Д. за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30-ч.1 ст.139 УК РФ подлежит смягчению с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ и с учетом всех установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, а также с соразмерным снижением наказания, назначенного по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

Помимо этого, приговор подлежит изменению в части зачета в срок отбывания наказания времени содержания Дмитриева Э.А. под стражей.

Как следует из приговора, суд постановилзачесть Дмитриеву Э.А. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, из исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаний свидетеля ФИО10 следует, что фактически по подозрению в совершении преступлений Дмитриев Э.Д. был задержан ДД.ММ.ГГГГ.

Об этом также свидетельствует и имеющаяся в материалах дела расписка об ознакомлении Дмитриева Э.Д. с составом следственной группы в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (N).

Таким образом, время содержания Дмитриева Э.А. под стражей по данному делу подлежит зачету в срок отбывания наказания с момента его фактического задержания, с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор "адрес" краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Дмитриева Э.А. изменить.

Наказание, назначенное Дмитриеву Э.Д. за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 - ч.1 ст.139 УК РФ смягчить до 8 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы в доход государства 10 процентов.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч.4 ст.162, п.п. "а, з, к" ч.2 ст.105 УК РФ, ч.2 ст.167 УК РФ, ч.3 ст.30-ч.1 ст.139 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Дмитриеву Э.А. 22 года 11 месяцев (двадцать два года одиннадцать месяцев) лишения свободы с ограничением свободы на 2 года.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания Дмитриева Э.А. под стражей по данному делу с ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор "адрес" суда от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Дмитриева Э.Д. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Дмитриева Э.Д, адвоката Ложниковой Т.Ю. в интересах осужденного Дмитриева Э.А. - без удовлетворения.

Председательствующий Т.П. Ячменёва

Судьи А.Ю. Гальчиков

В.Н. Опанасенко