Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 11 декабря 2020 г. по делу N 22-5900/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе

председательствующего Новиковой Ю.В, судей Кудрявцевой А.В. и Вергасовой М.Х, с участием прокурора Перваковой А.В, Королевой А.С, осужденного Ибадова Н.И.о, адвокатов Кодзасова А.Ю. и Данильяна С.Л, потерпевшего АН

при секретаре Ломпасе Е.М, рассмотрев в судебном заседании 11 декабря 2020 года апелляционные жалобы адвокатов Данильяна С.Л. и Кодзасова А.Ю, потерпевшего АН на приговор Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 27 июля 2020 года, которым

Ибадов Нураддин Иса оглы, "... ", не судимый, - осужден по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Заслушав доклад судьи Новиковой Ю.В, мнение осужденного Ибадова Н.И.о, адвокатов Данильяна С.Л, Кодзасова А.Ю, поддержавших доводы жалоб, потерпевшего АН поддержавшего доводы жалобы, прокуроров Перваковой А.В. и Королевой А.С, полагавших приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ибадов Н.И.о. признан виновным в покушении на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Данильян С.Л. просит приговор отменить, уголовное дело направить прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

Обращает внимание, что в рапорте об обнаружении признаков преступления не отражена информация о времени, месте и обстоятельствах получения аудиозаписей и видеозаписи на прилагаемых дисках, полученных при проведении ОРМ.

Процессуальный протокол о применении аудиозаписи и видеозаписи с указанием технических характеристик используемой аппаратуры, событий, участвовавших лиц, иных зафиксированных объектов с указанием времени и условий записи, способа упаковки записи отсутствует, что свидетельствует о том, что результаты ОРД являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

Кроме того, рапорт на проведение ОРМ от "дата" санкционирован ВРИО "... " лишь "дата"; постановление о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" от "дата" утверждено также "дата". При этом протоколы опроса АН датированы "дата", аудиозапись от "дата". Полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что сотрудники "... " приступили к выполнению ОРМ ранее, чем было принято решение о его реализации. Данным обстоятельствам суд оценки не дал.

Полагает, что протокол осмотра места происшествия от "дата", протокол личного досмотра АН от "дата" сфальсифицированы, поскольку указанное время их составления не соответствует месту их составления, так как расстояние между указанными адресами не может быть преодолено за разницу во времени между составлениями документов.

Суд привел в приговоре доказательства, подтверждающие наличие долговых обязательств между Ибадовым Н.И.о. и АН однако пришел к выводу о невозможности сделать однозначный вывод о наличии или отсутствии таких обязательств и в нарушение ст.14 УПК РФ пришел к выводу о квалификации действий Ибадова Н.И.о. по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ. При этом в приговоре суд установил, что Ибадов Н.И.о. требовал передачи 160000$, которые ранее у него занимал в долг АН что исключает вывод суда о покушение на хищение указанной суммы.

Указывает также, что судом признаны допустимыми доказательствами показания свидетеля АБ Вместе с тем из показаний свидетеля АБ следует, что он знал, что деньги нужны АН которого он не знал, поэтому дал 160000$ в долг Ибадову Н.И.о, который в 2017 году вернул ему лишь 60000$.

Кроме того обращает внимание, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не указана форма вины Ибадова Н.И.о, что является основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Кодзасов А.Ю. просит приговор отменить, уголовное дело направить прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

Полагает, что обвинительное заключение составлено с нарушением закона, поскольку в нем не указано, что мошенничество совершено Ибадовым Н.И.о. форме прямого умысла. Однако, установив указанные обстоятельства, суд не принял решения в порядке ст.237 УПК РФ и не оценил доводы защиты в указанной части.

Обращает внимание, что ранее действия Ибадова Н.И.о. постановлением от 28 апреля 2019 года были квалифицированы как самоуправство. Однако впоследствии Ибадову Н.И.о. было предъявлено обвинение по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, без прекращения уголовного преследования по ч.3 ст.30, ч.1 ст.330 УК РФ.

Обращает внимание, что судом оглашены протоколы очных ставок от "дата" между свидетелем АБ и потерпевшим АН и от "дата" между свидетелем НВ и свидетелем АБ в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ в судебном заседании "дата". Между тем указанные лица "дата" в суд не вызывались и не допрашивались, в связи с чем у суда не было оснований в соответствии с п.5 ч.2 ст.281 УПК РФ оглашать показания указанных лиц, а потому право Ибадова Н.И.о. на защиту было нарушено, поскольку очных ставок между Ибадовым Н.И.о. и указанными лицами не проводилось.

В апелляционной жалобе потерпевший АН просит приговор изменить, назначить Ибадову Н.И.о. более строгое наказание.

Полагает приговор чрезмерно мягким, назначенное наказание не соответствующим тяжести совершенного преступления, не отвечающим требованиям ст.43 УК РФ и не справедливым, принятым без учета мнения потерпевшего.

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшего АН адвокат Данильян С.Л. просит оставить ее без удовлетворения.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Данильяна С.Л. и Кодзасова А.Ю. государственный обвинитель Бойко А.С. просит оставить приговор без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, возражения на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

При этом на основании п. 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела в том случае, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Так, из показаний осужденного Ибадова Н.И.о. следует, что корыстной цели он не преследовал, действовал в целях возврата принадлежащих ему денежных средств, которые ранее он передал АН которые тот ему не вернул до настоящего времени, в размере 160000 долларов США.

Судом допрошен потерпевший АН который показал, что Ибадов Н.И. вымогал у него 160000 долларов США, угрожал прокурорской проверкой и уничтожением предприятия. Он согласился на участие в оперативно-розыскном мероприятии, разговоры с Ибадовым Н.И.о. записывались. Под присмотром сотрудников УФСБ он передал Ибадову Н.И.о. муляж в виде денег. Долговых обязательств перед Ибадовым Н.И.о. не имел.

Из показаний свидетеля ИН следует, что в декабре 2017 года он проводил проверку по заявлению Ибадова Н.И.о. по факту незаконного использования государственной собственности ООО " "... "", незаконного подключения к электроэнергии и другим вопросам. В июле 2018 года он подготовил рапорт об обнаружении признаков преступления по ст.159 УК РФ и ч.2 ст.165 УК РФ, однако проверка была приостановлена в связи с болезнью АН

Из показаний свидетеля АБ следует, что в июле 2014 года Ибадов Н.И.о, АН и НВ. приехали в его офис за деньгами. Он (АБ сообщил, что деньги передает Ибадову Н.И.о, и с него же будет требовать их возврата, передал подготовленные 160000 долларов США. Ибадов Н.И.о. полученные деньги тут же передал АН который достал сумку и при всех сложил деньги в нее. После чего АН вместе со НВ ушли. Несколько раз приезжали АН и Ибадов Н.И.о, передавали проценты по долгу. Через шесть месяцев он (АБ стал требовать с Ибадова Н.И.о. выплаты процентов. Ибадов Н.И.о. заверил его в том, что вернет деньги и пояснил, что АН скрывается. В середине 2017 года Ибадов Н.И.о. вернул ему 60000 долларов США в счет погашения долга, пояснив, что данные денежные средства получил от продажи своей квартиры, заверил, что вернет долг и вытрясет с АН остатки долга.

Свои показания свидетель АБ подтвердил на очных ставках с потерпевшим АН и свидетелем НВ

Допрошенный свидетель НВ показал, что при нем АН денежные средства ни у кого не получал, с АБ он не знаком.

Из показаний свидетеля ВП следует, что на встрече с Ибадовым Н.И.о. последний подтвердил, что для решения вопроса о прекращении проверки ему требуется 160000 долларов США. На его вопрос, почему сумма увеличилась, Ибадов Н.И.о. сослался на существование долговых обязательств между Ибадовым Н.И.о. и АН хотя ему (ВП) известно со слов АН что тот никому никаких денег не должен.

Из показаний свидетеля СС следует, что прокурорская проверка в отношении "... "" проводилась по заявлению Ибадова Н.И.о. Долговых обязательств у АН перед Ибадовым Н.И.о. не было.

Также судом допрошены сотрудники УФСБ ДА СА ББ которые дали показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", в ходе которого АН передал Ибадову Н.И.о. муляж денежных средств на сумму 92000 евро, что по курсу ЦБ РФ на указанный период составило 7 421 658, 04 рублей. Свидетели ТА. и ЭВ подтвердили обстоятельства осмотра личных вещей АН передачи муляжа денежных средств. Свидетели НА и РА показали об обстоятельствах осмотра места происшествия, в ходе которого были исследованы руки Ибадова Н.И.о. на наличие следов препарата "Тушь-7", изъят красный пакет, в котором находился конверт с двумя пачками муляжей денежных купюр в евро, два акта-проверки.

Судом исследованы материалы оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент"; протокол осмотра места происшествия от "дата"; заключение эксперта, из которого следует, что на рулонах марлевого бинта с пробой вещества с правой и левой руки Ибадова Н.И.о, муляжах банкнот, бумажном конверте имеются следы препарата, обладающего люминисценцией зеленого цвета, возникающей под воздействием ультрафиолетового излучения; вещественные доказательства.

Таким образом, фактические обстоятельства о том, что Ибадов Н.И.о. инициировал прокурорскую проверку деятельности ООО " "... "", руководителем которого являлся АН за прекращение проверки требовал от АН 160000 долларов США, судом установлены правильно и сторонами не оспариваются.

При этом в основу обвинительного приговора судом положены показания близких потерпевшему лиц, которые показали, что им не известно о наличии долговых обязательству у АН перед Ибадовым Н.И.о.; а также сотрудников УФСБ, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, связанное с передачей муляжа денежных купюр Ибадову Н.И.о. и понятых.

Других доказательств, подтверждающих, по мнению суда первой инстанции, то обстоятельство, что Ибадов Н.И.о. пытался похитить у потерпевшего АН денежные средства, суду не представлено и материалы дела не содержат.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Данильяна С.Л. судом правильно указано, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" проведено, а его результаты переданы органам предварительного расследования и суду в установленном законом порядке; нарушений уголовно-процессуального закона не допущено; при этом оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" проведено после "дата". Допрошенные свидетели ТА и ЭВ а также свидетели НА и РА подтвердили обстоятельства, изложенные в соответствующих протоколах следственных действий. Таким образом, обстоятельства, связанные с проведением оперативно-розыскного мероприятия и закреплением его результатов, на что указывается в апелляционной жалобе, не повлияли на выводы суда о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" отвечают требованиям уголовно-процессуального закона к доказательствам и могут быть использованы при доказывании в соответствии со ст.89 УПК РФ.

Также вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Кодзасова А.Ю, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний ряда свидетелей. Как следует из протокола судебного заседания, вопрос о возможности оглашения показаний свидетелей обсуждался сторонами, и при их согласии судом принято обоснованное решение об оглашении в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ.

Судебная коллегия также согласна с выводами суда первой инстанции о достоверности показаний свидетелей ИН, ДА ББ, СА ВП СС признанных судом допустимыми и достоверными, однако показания указанных лиц не опровергают версию осужденного Ибадова Н.И.о. о наличии долговых обязательств у АН перед ним.

Напротив, приведенные стороной защиты доказательства о наличии долговых обязательств потерпевшего АН перед Ибадовым Н.И.о. судом первой инстанции оставлены без должного внимания.

Так, судом допрошены свидетели ГВ ММ ФК СЮ РТ, подтвердившие наличие долговых обязательств у АН перед Ибадовым Н.И.о.

Также судом допрошен свидетель ВВ который показал, что в его производстве находилось уголовное дело, возбужденное СУ УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга. Поводом к возбуждению послужило заявление Ибадова Н.И.о. по факту мошеннических действий. В ходе следствия им были допрошены потерпевший Ибадов Н.И.о, АН свидетели АБ НВ личность которых была им установлена на основании паспортов.

Судом исследованы материалы уголовного дела, возбужденного "дата" СУ УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга, по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, по факту хищения у Ибадова Н.И.о. денежных средств в размере 160000 долларов США с копией расписки АН. в получении суммы займа в размере 160000 долларов США у Ибадова Н.И.о, поручителем по которому являлся НВ согласно показаниям свидетеля НВ последний подтвердил обстоятельства, указанные в расписке ("... ").

Судом также исследованы аудиозаписи разговоров между Ибадовым Н.И.о. и АН от "дата", которые были сверены со стенограммами разговоров от указанных дат, из которых следует, что Ибадов Н.И.о. неоднократно просит АН. вернуть долг.

Оценивая представленные доказательства, суд указал, что исследованными доказательствами "достоверно не подтверждено наличие долговых обязательств между обвиняемым и потерпевшим, а показания подсудимого, потерпевшего и свидетелей относительно этого противоречивы, однозначно не подтверждают факт передачи Ибадовым Н.И.о. полученных от АБ денег АН При этом суд указал, что доводы Ибадова Н.И.о. не подтверждается исследованными доказательствами.

Кроме того, анализируя доказательства, суд в приговоре допустил формулировки, ставящие под сомнение выводы суда о совершении Ибадовым Н.И.о. покушения на мошенничество.

Так, суд указал, что Ибадов Н.И.о, сообщил АН ложные сведения о наличии у него возможности прекратить проверку в отношении деятельности принадлежащего АН ООО " "... "" со стороны прокуратуры, одновременно суд указал, что Ибадов Н.И.о. требовал от АН. 160000 долларов США, которые ранее у него занимал АН

Суд обратил внимание в приговоре, что при заключении договора займа не соблюдены требования ст.808 ГК РФ в части формы договора, тем самым фактически соглашаясь с наличием такого обязательства.

Также суд указал, что "из разговоров АН. и Ибадова Н.И.о. нельзя сделать однозначный вывод о наличии или отсутствии долговых обязательств между ними, хотя Ибадов Н.И.о. неоднократно просит возврата денежных средств у АН При этом суд также указал, что " АН после высказываний Ибадовым Н.И.о. фраз о возврате долга, не отрицал наличия долговых обязательств перед Ибадовым Н.И.о, но и не подтвердил их".

Оценивая показания свидетеля - следователя ВВ и исследованные материалы уголовного дела N.., в том числе показания свидетеля НВ данные по вышеуказанному уголовному делу, суд фактически оставил данные доказательства без оценки, указав лишь, что свидетель НВ свои показания не подтвердил, а по обстоятельствам дачи им ложных показаний вынесено постановление о об отказе в возбуждении уголовного дела.

Оценивая показания свидетеля АБ суд указал, что последний сообщил об оставшейся части долга в размере 100000 долларов США, тогда как Ибадов Н.И.о. требовал от АН передачи 160000 долларов США. Вместе с тем суд первой инстанции не учел, что из показания АБ. и Ибадова Н.И.о. следует, что Ибадов Н.И.о. вернул АБ. 60000 долларов США за АН а потому остался должен АБ. только 100000 долларов США. При этом из показаний АБ следует, что АН он знал плохо, поэтому необходимую АН сумму в 160000 долларов США он дал Ибадову Н.И.о.; Из показаний Ибадова Н.И.о. следует, что вырученную от продажи квартиры сумму в 60000 долларов США он отдал АБ так как брал у последнего 160000 долларов США для АН однако АН указанную сумму ему не вернул, а потому остался должен ему всю сумму в размере 160000 долларов США.

При этом именно о сумме в 160000 долларов США заявлял Ибадов Н.И.о. при обращении с заявлением о возбуждении уголовного дела. После принятия неоднократных решений о приостановлении предварительного следствия по уголовному делу N... в конце 2017 года, Ибадовым Н.И.о. в этот же период времени инициирована проверка в прокуратуре "адрес" Санкт-Петербурга в отношении деятельности предприятия АН Суд данным обстоятельствам оценки не дал.

Кроме того, оценивая показания потерпевшего АН как достоверные и правдивые, суд первой инстанции указал, что объективных причин оговаривать осужденного не имеется. Однако из материалов дела, в частности из показаний потерпевшего АН следует, что он знаком с Ибадовым Н.И.о. с 2000 года, в 2002 году Ибадов Н.И.о. предпринял попытку переоформить ООО " "... "", которое впоследствии стало называться ООО " "... "" и генеральным директором которого является АН с 1996 года, на подставных лиц путем фальсификации подписи АН в договорах дарения. По решению суда в 2009 году договоры дарения были признаны недействительными, ООО возвращено АН как законному владельцу. С тех пор у него (АН) с Ибадовым Н.И.о. сложились неприязненные отношения N...).

При указанных обстоятельствах вывод суда об оценке показаний потерпевшего АН как достоверных, не может быть признан судебной коллегий правильным.

Кроме того, по смыслу уголовного закона обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу. От хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это.

При этом судом в приговоре не обоснован вывод о наличии в действиях Ибадова Н.И.о. корыстного мотива. Доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, не приведено.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих, толкуются в пользу подсудимого.

Как следует из судебного решения суд не учел требования ч.2 ст.14 УПК РФ, в соответствии с которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения; а также ч.ч.3 и 4 ст.14 УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

При изложенных обстоятельствах приговор суда подлежит изменению, а действия Ибадова Н.И.о. переквалификации на ч.3 ст.30, ч.1 ст.330 УК РФ как покушение на самоуправство, то есть самовольное, вопреки установленному законом порядку совершение действий, правомерность которых оспаривается гражданином, если такими действиями причинен существенный вред. При этом существенный вред выразился в угрозе дезорганизации работы ООО " "... "", генеральным директором которой является АН Как следует из показаний потерпевшего АН Ибадов Н.И.о. угрожал посредством прокурорской проверки оказать давление на его бизнес, вплоть до его закрытия.

При этом судебная коллегия учитывает, что Ибадову Н.И.о. вменялись в вину действия, правильно установленные судом первой инстанции и осужденным не оспоренные, указанные действия не содержат признаков более тяжкого преступления и не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения Ибадова Н.И.о. и не нарушает его права на защиту.

При указанных обстоятельствах, доводы апелляционных жалоб о необходимости возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, о чрезмерной мягкости назначенного Ибадову Н.И.о. наказания, удовлетворению не подлежат.

При назначении наказания Ибадову Н.И.о. судебная коллегия учитывает те же обстоятельства, что и суд первой инстанции, а именно характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности Ибадова Н.И.о, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие наказание, и полагает необходимым назначить Ибадову Н.И.о. наказание в виде штрафа.

В связи с истечением срока давности, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.330 УК РФ Ибадов Н.И.о. подлежит освобождению от назначенного наказания.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сестрорецкого районного суда Санкт-Петербурга от 27 июля 2020 года в отношении Ибадова Нураддина Иса оглы изменить:

Переквалифицировать действия Ибадова Н.И.о. с ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.330 УК РФ и назначить ему по данному закону наказание в виде штрафа в размере 60000 рублей.

На основании п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ Ибадова Н.И.о. от назначенного наказания освободить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Данильяна С.Л. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Кодзасова А.Ю. и потерпевшего АН - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: