Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 26 октября 2020 г. по делу N 7У-10393/2020[77-1942/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Найденова А.Д, Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Черуновой А.Н, с участием:

прокурора Величко А.С, защитника - адвоката Чистяковой Т.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Бочалова А.Ю. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 5 сентября 2019 года.

По приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от 5 сентября 2019 года

Бочалов ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", судимый (как установлено приговором):

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;

в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания пор приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от 2 ноября 2018 года, и Бочалову А.Ю. назначено окончательное наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 5 сентября 2019 года.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания Бочалова А.Ю. под стражей с 5 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор суда в отношении Бочалова А.Ю обжалован не был.

Заслушав доклад судьи Найденова А.Д, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и возражений на жалобу, выслушав защитника Чистякову Т.А, поддержавшую кассационную жалобу, мнение прокурора Величко А.С. об изменении приговора и смягчении наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Бочалов А.Ю признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств (a-пиррролидиновалерофенон - производное N-метилэфедрон массой 1, 202 г), в крупном размере.

Как установлено судом, преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Бочалов А.Ю. считает назначенное наказание чрезмерно строгим, указывая, что суд формально подошел к учету имеющихся смягчающих обстоятельств и характеристике его личности. Полагает, что у суда, с учетом всех смягчающих обстоятельств имелись основания для применения положений ст.64 УК РФ. Настаивает на том, что вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления в порядке ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую, является немотивированным. Указывает, что судом оставлено без внимания добровольное сообщение о совершенном преступлении, которое по смыслу ч.1 ст.142 УК РФ является заявлением о явке с повинной, а также судом не учтено наличие у него малолетнего ребенка. Просит приговор изменить, смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора г. Новочеркасска Ершова М.И. просит жалобу оставить без удовлетворения, мотивируя тем, что все смягчающие наказание и иные имеющие значение при назначении наказания обстоятельства судом учтены и приняты во внимание в полном объеме, назначенное наказание является справедливым.

Судебная коллегия, проверив производство по делу, находит, что приговор в отношении Бочалова А.Ю. подлежит изменению.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона по делу допущены.

Положенные в основу обвинительного приговора доказательства, получены и исследованы с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Вина осужденного Бочалова А.Ю. в совершении инкриминируемого преступления подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе:

показаниями Бочалова А.Ю, согласно которым он вину в совершении преступления признал и показал, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 22 часа 00 минут около дома, расположенного по "адрес" в "адрес", нашел сверток из изоленты синего цвета, развернув сверток он понял, что это наркотическое средство, обнаруженный сверток он положил в пачку из-под сигарет и пошел в сторону своего дома, позже к нему подошли двое мужчин, которые представились сотрудниками полиции и предложили ему выдать запрещенные предметы, в дальнейшем был проведен личный досмотр, в ходе которого в кармане жилетки обнаружили пакетик с "солью";

показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах проведения личного досмотра Бочалова А.Ю.;

показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра Бочалова А.Ю. и изъятии у него порошкообразного вещества белого цвета;

данными, зафиксированными в протоколах следственных действий, заключениями экспертиз, другими приведенными в приговоре суда доказательствами.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Выводы суда о допустимости положенных в основу приговора доказательств, мотивированы и сомнений не вызывают.

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом, действия осужденного Бочалова А.Ю. по ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы правильно.

Вместе с тем приговор в отношении Бочалова А.Ю. подлежит изменению.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.4 ст.304 УПК РФ в вводной части приговора указываются данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, к которым относятся сведения о наличии не снятых и не погашенных судимостях.

В соответствии с п. "б" ч.3 ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Суд, в вводной части приговора указал, что Бочалов А.Ю. судим "данные изъяты". Из материалов дела следует, что наказание по данному приговору отбыто Бочаловым А.Ю. ДД.ММ.ГГГГ.

Преступление по приговору суда от 5 сентября 2019 года совершено Бочаловым ДД.ММ.ГГГГ, то есть по истечении года после отбытия наказания, назначенного по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, а потому судимость по данному приговору на момент совершения преступления являлась погашенной.

При таких обстоятельствах указание в вводной части приговора на судимость Бочалова А.Ю. по приговору "данные изъяты" не соответствует требованиям уголовного закона, поскольку не влечет юридических последствий для осужденного, а потому подлежит исключению из приговора.

Вывод суда о возможности исправления осужденного Бочалова А.Ю. только в условиях реального отбывания наказания и об отсутствии оснований для применения более мягкого наказания, чем лишение свободы, мотивирован совокупностью конкретных обстоятельств, общественной опасностью содеянного.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, при назначении наказания суд в полной мере учел обстоятельства смягчающие его наказание, в частности наличие малолетнего ребенка, признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной.

Отягчающих обстоятельств по делу не установлено.

Назначая наказание, суд учел и данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

При наличии обстоятельства, признанного судом смягчающим, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, при назначении наказания суд должен был учесть положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Вместе с тем, признавая обстоятельством смягчающим наказание осужденному Бочалову А.Ю. явку с повинной, предусмотренное п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, суд при отсутствии отягчающих обстоятельств, хотя и назначил наказание Бочалову А.Ю. не превышающее двух третей максимального срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, однако не указал в приговоре о применении ч.1 ст.62 УК РФ и никак не мотивировал свое решение.

Отсутствие в приговоре указания о применении положений ч.1 ст.62 УК РФ свидетельствует о том, что суд при назначении наказания исходил из верхнего предела санкции ч.2 ст.228 УК РФ, и следовательно назначил осужденному наказание без учета данных положений уголовного закона.

Кроме того, совокупность обстоятельств смягчающих наказание осужденному, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, его поведение после совершения преступления, судебная коллегия признает исключительными, дающими основание для применения положений ст.64 УК РФ.

При таких обстоятельствах, а также с учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Бочалову А.Ю. наказание за совершенное преступление с применением ст.64 УК РФ, с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Наказание, назначенное Бочалову А.Ю. по совокупности приговоров, по правилам ст.70 УК РФ также подлежит смягчению.

Отбывание лишения свободы осужденному Бочалову А.Ю. правильно назначено в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Каких-либо иные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или изменение приговора, по делу не допущены, а потому в остальной части приговор в отношении Бочалова А.Ю. подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 5 сентября 2019 года в отношении Бочалова ФИО15 изменить:

исключить из вводной части приговора указание о наличии у Бочалова А.Ю. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N4 Новочеркасского судебного района Ростовской области от 31 июля 2017 года;

смягчить назначенное Бочалову А.Ю. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

наказание, назначенное Бочалову ФИО16 в соответствии со ст.70 УК РФ смягчить до 2 (двух) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 5 сентября 2019 года в отношении Бочалова ФИО17 оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи