Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 25 декабря 2020 г. по делу N 7У-5990/2020[77-1194/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

в составе:

председательствующего Хроминой Н.Ю.

судей: Васильева А.П, Юртаева Н.Н.

с участием:

прокурора Сердюк А.Б, осужденного Геллера Ю.Ю, адвоката Мицкус О.Н, при секретаре Двоеглазовой Е.О.

рассмотрела в закрытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Загребиной И.В. в защиту осужденного Геллера ФИО18 о пересмотре приговора Ольского районного суда Магаданской области от 13 декабря 2019 года и апелляционного определения Магаданского областного с уда от 11 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю, выступления осужденного Геллера Ю.Ю. и адвоката Мицкус О.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших судебные решения изменить, смягчить наказание, мнение прокурора Сердюк А.Б, предлагавшей кассационную жалобу удовлетворить частично, судебные решения изменить, исключить дополнительное наказание, в части процессуальных издержек отменить, направить в этой части на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Ольского районного суда Магаданской области от 13 декабря 2019 года

Геллер ФИО19, "данные изъяты", ранее судимый:

29 сентября 2014 года Магаданским городским судом Магаданской области по ч.3 ст.30, ч.2 ст.159.6, ч.3 ст.30 ч.1 ст.159.6, ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении. 5 мая 2015 года от оставшейся части наказания освобожден на основании постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов";

26 декабря 2016 года Магаданским городским судом Магаданской области по ч.2 ст.159.6, ч.2 ст.159.6, ч.2 ст.159.6, ч.2 ст.159.6, ч.2 ст.159.6, ч.2 ст.159.6,, ч.3 ст.30 ч.2 ст.159.6, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы в колонии-поселении. Постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабароского края от 13 декабря 2017 года неотбытая часть наказания заменена на 1 год 8 месяцев 13 дней исправительных работ. Постановлением Магаданского городского суда Магаданской облоасти от 29 октября 2018 года неотбытая часть исправительных работ заменена на 6 месяцев 10 дней лишения свободы в исправительной колонии строгого режима (наказание отбыто);

осужден по ч.1 ст.296 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч.2 ст.297 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства, по ч.2 ст.135 УК РФ к 6 годам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с воспитанием и обучением детей в детских дошкольных, образовательных, учебно-воспитательных, спортивных, сезонных оздоровительных учреждениях и учреждениях дополнительного образования, а также деятельностью по обслуживанию зданий и территорий, на которых находятся учреждения, где осуществляется воспитание, обучение, развитие и оздоровление детей на срок 6 лет, по ч.1 ст.119 УК РФ (в отношении ФИО34) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.119 УК РФ (в отношении ФИО35) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с воспитанием и обучением детей в детских дошкольных, образовательных, учебно-воспитательных, спортивных, сезонных оздоровительных учреждениях и учреждениях дополнительного образования, а также деятельностью по обслуживанию зданий и территорий, на которых находятся учреждения, где осуществляется воспитание, обучение, развитие и оздоровление детей на срок 6 лет.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 10 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о мере пресечения, вещественных доказательствах.

Геллер Ю.Ю. осужден:

за угрозу убийством в отношении судьи, участвующего в отправлении правосудия, также его близких в связи с рассмотрением дел в суде;

за неуважение к суду, выразившееся в оскорблении судьи, участвующего в отправлении правосудия;

за совершение развратных действий без применения насилия лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении лица, достигшего двенадцатилетнего возраста, но не достигшем четырнадцатилетнего возраста;

за угрозу убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы в отношении ФИО20;

за угрозу убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы в отношении ФИО21;

за распространение порнографических материалов с использованием средства информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Апелляционным определением Магаданского областного суда от 11 марта 2020 года приговор изменен: исключена ссылка на показания свидетелей ФИО22 и ФИО23 в части изложения ими содержания объяснения Геллера Ю.Ю. от 7 июня 2018 года об обстоятельствах совершения им преступлений, протокол осмотра предметов и документов от 16 сентября 2018 года, полученных в результате проведенного 7 июня 2018 года ОРМ "опрос" в отношении Геллера Ю.Ю, аудио- и видеозаписи негласной беседы оперативных сотрудников с Геллером Ю.Ю. в ходе ОРМ "опрос" от 7 июня 2018 года;

исключен из осуждения по ч.1 ст.296 УК РФ эпизод угрозы убийством судье ФИО24 от 9 апреля 2018 года, направленной посредством сети Интернет с электронного почтового ящика N от имени N;

исключен из осуждения по ч.2 ст.297 УК РФ эпизод оскорбления судьи ФИО25 от 9 апреля 2018 года, направленной посредством сети Интернет с электронного почтового ящика N от имени N;

по ч.1 ст.296 УК РФ (по факту угрозы убийством судье ФИО36 20 января 20ё16 года) освобожден от наказания, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

в действиях Геллера Ю.Ю. по преступлению, предусмотренному п."б" ч.3 ст.242 УК РФ исключен опасный рецидив, признан рецидив преступлений;

смягчено наказание: по ч.2 ст.297 УК РФ до 1 года 5 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства; по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ до 3 лет 3 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст.69 УК РФ с применением правил, предусмотренных п."в" ч.1 ст.71 УК РФ до 7 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Загребина И.В. в защиту осужденного Геллера Ю.Ю. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми. По мнению адвоката в материалах дела отсутствуют прямые доказательства, подтверждающие виновность Геллера Ю.Ю. в инкриминируемых преступлениях: отсутствуют прямые свидетели и вещественные доказательства, с которых были отправлены сообщения, нет сведений о получении ФИО26 сообщения, отправленного именно Геллером Ю.Ю, у ФИО27 переписка не изъята, показания свидетелей ФИО28 и ФИО29 носят предположительный характер, фотография была направлена только ФИО37 без использования средств массовой информации, а только через программу Ватсап, что исключает признак "публичности", заключения автороведческих экспертиз являются недопустимыми доказательствами. Считает незаконным заключение Геллера Ю.Ю. под стражу и проведенные у него обыски, поскольку разрешения были даны судьями Магаданского областного суда, где работают потерпевшие. Полагает, что уголовное дело было рассмотрено с обвинительным уклоном. Геллер Ю.Ю. не был знаком с ФИО30, поэтому в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.135 УК РФ. Назначенное наказание считает излишне суровым. Выражает несогласие с взысканием с осужденного процессуальных издержек, связанных с проведением в ходе предварительного следствия экспертиз. Просит судебные решения изменить, смягчить наказание.

Судебная коллегия, изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, считает необходимым оставить кассационную жалобу адвоката без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений при рассмотрении данного уголовного дела не установлено.

Вопреки утверждениям адвоката, из протокола судебного заседания видно, что суд обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела на основе принципов состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены. Виновность Геллера Ю.Ю. в совершении преступлений установлена судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, каждому из них судом дана оценка.

В соответствии с требованиями п.2 ст. 307 УПК РФ суд указал в приговоре мотивы, по которым признал допустимыми одни доказательства и отверг другие. Выводы суда о допустимости доказательств, положенных в основу приговора надлежащим образом мотивированы. Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы, обоснованно исключил недопустимые доказательства и признал совокупность остальных доказательств достаточной для признании Геллера Ю.Ю. виновным в совершении преступлений. В связи с чем доводы кассационной жалобы в этой части необоснованные.

Вопреки доводам кассационной жалобы все проведенные по делу и указанные в судебных решениях экспертизы выполнены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, компетентными экспертами, выводы экспертиз не противоречивы. В связи с чем сомнений в обоснованности экспертиз не имеется и в доводах кассационной жалобы не содержатся.

Заключения автороведческих экспертиз, на которые ссылается адвокат в кассационной жалобе, не являются основанием к оправданию Геллера Ю.Ю. в инкриминируемых ему преступлениях, поскольку судом достоверно на основании совокупности иных доказательств установлен факт направления сообщений именно Геллером Ю.Ю. с номеров телефонов, находящихся в пользовании у осужденного.

Вопреки доводам кассационной жалобы отсутствие непосредственного контакта и знакомства Геллера Ю.Ю. с несовершеннолетней ФИО38 не ставит под сомнение правильность квалификации действий осужденного по ч.2 ст.135 УК РФ, поскольку, как разъяснил Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 14.12.2014 N16 "О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности" (п.17) развратными могут признаваться и такие действия, при которых непосредственный физический контакт с телом потерпевшего лица отсутствовал, включая действия, совершенные с использованием сети Интернет, иных информационно-телекоммуникационных сетей.

Направление Геллером Ю.Ю. порнографических материалов из сети Интернет на номер телефона ФИО31, свидетельствует о распространении Геллером Ю.Ю. порнографических материалов с использованием средства информационно-коммуникационной сети Интернет, что судом правильно квалифицировано по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ. В связи с чем доводы кассационной жалобы в данной части являются несостоятельными.

Таким образом, действия Геллера Ю.Ю, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Магаданского областного суда от 11 марта 2020 года, квалифицированы правильно, исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом. Доводы жалобы в этой части удовлетворению не подлежат.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки, как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в судебных решениях мотивам.

В целом доводы кассационной жалобы о неверной квалификации действий Геллера Ю.Ю, необходимости его оправдания, установлении его виновности на основании недопустимых и противоречивых доказательствах, нарушениях норм УПК РФ в ходе предварительного следствия и судебных разбирательств, по существу сводятся к несогласию с выводами судов, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебных решений либо опровергали выводы судов, в связи с чем являются несостоятельными.

Наказание Геллеру Ю.Ю. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, его личности, отсутствия смягчающих наказание обстоятельств и наличия отягчающих.

Выводы суда относительно назначения наказания Геллеру Ю.Ю. в виде лишения свободы являются правильными и достаточно мотивированы.

С учетом апелляционного определения назначенное Геллеру Ю.Ю. наказание является справедливым и оснований для его смягчения не имеется.

Между тем судебная коллегия считает, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Геллеру Ю.Ю. по ст. 135 УК РФ назначено, в том числе дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью связанной с воспитанием и обучением детей в дошкольных, общеобразовательных, учебно-воспитательных, спортивных, сезонных оздоровительных учреждениях и учреждениях дополнительного образования, а также деятельностью по обслуживанию зданий и территорий, на которых находятся учреждения, где осуществляется воспитание, обучение, развитие и оздоровление детей на срок 6 лет.

Как следует из санкции ч. 2 ст. 135 УК РФ, назначение дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью за данное преступление не является обязательным.

Однако в материалах дела не содержится данных о том, что осужденный занимался или занимается деятельностью, каким-либо образом связанной с образованием, воспитанием, развитием несовершеннолетних, организацией их отдыха и оздоровления, медицинским обеспечением, социальной защитой и социальным обслуживанием, а также деятельностью в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних.

Таким образом, оснований для назначения Геллеру Ю.Ю. дополнительного наказания, как за указанное преступление, так и по их совокупности, не имелось и соответственно подлежит исключению из приговора.

В соответствии с ч.2 ст.195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

В то же время, по смыслу ст. 131 УПК РФ, процессуальные издержки представляют собой необходимые и оправданные расходы, связанные с производством по уголовному делу, в том числе выплаты и вознаграждение экспертам, которые согласно положениям ст. 132 УПК РФ могут быть взысканы с осужденного.

Однако, с учетом разъяснений, данных в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам, в состав процессуальных издержек не входят суммы, израсходованные на производство судебной экспертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях, поскольку их деятельность финансируется за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ в соответствии со ст. 37 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Соответственно, в случае назначения экспертизы в государственном экспертном учреждении обязанность по оплате ее стоимости не может быть возложена на осужденного.

Согласно разъяснениям, данным в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", при невозможности производства экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы, либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в ст. 70 УПК РФ, то есть когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступить в этом качестве, ее производство может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении.

В определении (постановлении) о назначении экспертизы должно быть мотивировано поручение исследований экспертным учреждениям либо конкретному лицу.

Данные разъяснения направлены на обеспечение оправданности и необходимости расходов, связанных с производством таких исследований.

Как усматривается из материалов данного дела, психолого-лингвистическая и культурологическая экспертизы выполнены на основании постановлений следователя экспертами не государственных экспертных учреждений, однако мотивов, по которым производство экспертиз не могло быть поручено государственному экспертному учреждению, находящемуся за пределами "данные изъяты", в постановлениях следователя не приведено (том 5, л.д.238-242, т.6 л.д.40-44)), необходимость и оправданность соответствующих расходов материалами дела не подтверждены.

При таких обстоятельствах обязанность по возмещению данных процессуальных издержек не может быть возложена на осужденного Геллера Ю.Ю, и соответственно взыскание процессуальных издержек с него не основано на законе.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания, вопрос взыскания с осужденного процессуальных издержек за проведение экспертиз не обсуждался, мнение осужденного по вопросу взыскания с него указанных процессуальных издержек не выяснялось.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела в части решения о взыскании процессуальных издержек, является основанием для изменения приговора и исключения из него соответствующего указания.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение не устранено, что влечет также изменение решения суда апелляционной инстанции.

В остальном существенных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебных решений, по данному делу не допущено.

Руководствуясь ст. ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ольского районного суда Магаданской области от 13 декабря 2019 года и апелляционное определение Магаданского областного суда от 11 марта 2020 года в отношении Геллера ФИО32 изменить: исключить дополнительное наказание - лишение права заниматься деятельностью, связанной с воспитанием и обучением детей в детских дошкольных, образовательных, учебно-воспитательных, спортивных, сезонных оздоровительных учреждениях и учреждениях дополнительного образования, а также деятельностью по обслуживанию зданий и территорий, на которых находятся учреждения, где осуществляется воспитание, обучение, развитие и оздоровление детей, назначенное Геллеру Ю.Ю. по ч.2 ст.135 УК РФ, а такжепо совокупности наказаний по ч.3 ст.69 УК РФ;

осужденного Геллера ФИО33 освободить от процессуальных издержек в виде расходов по проведению психолого-лингвистической и культурологической экспертиз в размере 54113 рублей 31 копеек.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.Ю. Хромина

Судьи А.П.Васильев

Н.Н.Юртаев