Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 19 января 2021 г. по делу N 7У-3107/2020[77-49/2021-(77-1148/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Коробейникова В.А, осужденного Кузьменко А.П, в режиме видеоконференц-связи, его защитника- адвоката Марьяновского С.Я, защитника осужденного Тузова Д.В.- адвоката Колесниковой Н.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные представление заместителя прокурора "адрес" ФИО7 и жалобу адвоката Марьяновского С.Я. на приговор Георгиевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кузьменко А.П. и Тузова Д.В.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационных представления и жалобы, выступление прокурора Коробейникова В.А, поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Кузьменко А.П, его защитника-адвоката Марьяновского С.Я, защитника Тузова Д.В.- адвоката Колесниковой Н.В, поддержавших доводы кассационных представления и жалобы об отмене судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Георгиевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Кузьменко А.П, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

время нахождения под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый ДД.ММ.ГГГГ Георгиевским городским судом "адрес" по п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

время нахождения под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

приговор от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключено из резолютивной части приговора указание об уничтожении вещественного доказательства-наркотического средства; указать в резолютивной части приговора о хранении "данные изъяты" полимерных пакетиков с застежками с "данные изъяты" полимерными свертками с наркотическим средством содержащим альфа-пиролидиновалерофенон- производное наркотического средства N-метилэфедрона, общим весом "данные изъяты" грамма; два отрезка бумаги с пояснительными текстами, хранящиеся в комнате хранения вещественных доказательств МО МВД России "данные изъяты" по квитанции N, указать о хранении полимерного пакета с пятью прозрачными полимерными пакетами с наркотическим средством, содержащим альфа-пирролидиновалерофенон- производное наркотического средства "данные изъяты", общим весом "данные изъяты" грамма;- уничтожить (квитанция N), до разрешения по выделенному в отдельное производство уголовному делу, из данного уголовного дела.

В кассационном представлении заместителя прокурора "адрес" ФИО7 выражая несогласие с судебными решениями просит их отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора в обоснование вывода о виновности Кузьменко А.П. и Тузова Д.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд сослался на показания, допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов ФИО8, ФИО9 и ФИО10, являющихся оперативными сотрудниками отдела по контролю за оборотом наркотиков МО МВД России "данные изъяты" согласно которым им стало известно об обстоятельствах совершения Кузьменко А.П. и Тузовым Д.В. вышеуказанного преступления. Ссылаясь на требования ст.ст. 56 и 75 УПК РФ правовую позицию, сформулированную Конституционным судом Российской Федерации в определении от ДД.ММ.ГГГГ N, показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса, подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного, в связи с чем, показания свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО10, в части обстоятельств совершения осужденными Кузьменко А.П. и Тузовым Д.В. преступления, которые им стали известны при их личных досмотрах, не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Кроме того, согласно материалам дела в качестве доказательств вины Кузьменко А.П. приведена явка с повинной, данная им без участия адвоката, сведения в которой последний в своих показаниях не подтвердил. Полагает, что при таких обстоятельствах явка с повинной подлежит исключению из числа доказательств виновности осужденного. Вопреки требованиям ст. 72 УК РФ, в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ, суд исчислил осужденным Кузьменко А.П. и Тузову Д.В. срок наказания со дня вынесения приговора, то есть ДД.ММ.ГГГГ.

Указанные нарушения закона судом апелляционной инстанции не выявлены и не устранены. Полагает, что допущенные нарушения закона являются существенными, искажающими смысл судебного решения как акта правосудия и повлияли на исход дела, являются основанием для отмены приговора и апелляционного определения.

В кассационной жалобе адвокат Марьяновский С.Я. выражая несогласие с судебными решениями просит их отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд. Указывает, что суд без имеющихся на то правовых оснований, огласил показания неявившегося в зал судебного заседания свидетеля ФИО13 Более того, суд огласил его показания после того, как подсудимый Кузьменко А.П. в судебном заседании дал показания о том, что "Протокол о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, и их изъятии" от ДД.ММ.ГГГГ в ходе которого у него изъяли наркотические средства составлялся не сотрудником Отдела МВД России "данные изъяты" ФИО13, которого он знает лично в лицо, как указано в протоколе о личном досмотре, а иным неизвестным ему гражданином. Сотрудника полиции ФИО13 в то время, когда проводился досмотр его вещей, в помещении отдела полиции он не видел. Считает данное доказательство недопустимым. Выводы суда, изложенные в приговоре относительно виновности осужденного Кузьменко А.П. не соответствуют обстоятельствам, установленным в ходе проведения судебного разбирательства. В ходе проведенного осмотра телефона марки " "данные изъяты"", в нем была обнаружена переписка в мессенджере "данные изъяты" между Тузовым Д.В. и лицом под ником "Алекс-Лютер", где они вдвоем обсуждали условия сбыта наркотических средств. Ни на одной из страниц переписки, обнаруженной в телефоне Тузова Д.В. не фигурирует ни имя, ни фамилия Кузьменко А.П. Даже по смыслу данной переписки понятно, что общаются два человека по интересующим их двоих делу, и нет речи о третьем. В приговоре суд показания Тузова Д.В. изменил, глагол единственного числа "нашел", на глагол множественного "нашли", тем самым суд создал видимость вовлеченности Кузьменко А.П. в сбыт наркотических средств в группе с Тузовым Д.В. и неустановленным следствием лицом.

На предварительном следствии Тузов Д.А. оговорил Кузьменко А.П. в совершении сбыта наркотических средств, под действием насилия, примененного к нему со стороны оперативных сотрудников ОНК. Делает вывод о том, что показания Кузьменко А.П, в той их части, где он показывает, что не знал, что в его рюкзаке хранятся наркотические средства, принадлежащие Тузову Д.В, а также показания Тузова Д.В, что наркотические средства, обнаруженные в рюкзаке у Кузьменко А.П. принадлежат ему, Кузьменко А.П. о них не знал, судом не опровергнуты. Судом не дана надлежащая оценка показаниям Тузова Д.В. и Кузьменко А.П. о применении недозволенных методов ведения следствия, которое заключалось в избиении последних. Суд не привел ни одного доказательства, которое бы свидетельствовало о неискренности показаний подсудимых.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ в совокупность доказательств, на основании которых может быть принято итоговое судебное решение, могут входить лишь те, которые отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности.

В соответствии со ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данным в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре", в описательно-мотивировочной части приговора надлежит давать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого; обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Как следует из приговора, основным доказательством виновности Кузьменко А.П. в предъявленном ему обвинении является протокол досмотра рюкзака, находящимся при Кузьменко А.П, в котором было обнаружено 49 свертков с наркотическим средством. Из содержания протокола следует, что он был составлен оперативным дежурным отдела МВД России "Георгиевский" майором полиции ФИО13

Как следует из материалов уголовного дела, а также протокола судебного заседания стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании ФИО13, поскольку по утверждению подсудимого Кузьменко А.П, ФИО13 при производстве данное действия не было. Несмотря на то, что ФИО13 на неоднократные вызовы суда в судебное заседание не являлся, суд в нарушение п. 5 ч. 2 ст. 281 УК РФ незаконно огласил его показания и привел их в своем приговоре.

Таким образом, суд нарушил право подсудимого на защиту, лишил его возможности в ходе допроса свидетеля ФИО13 задавать ему вопросы, высказывать свои возражения на его показания.

Кроме того, суд не проверил и не дал должной оценки участию в качестве понятого ФИО15, который на момент участия в досмотре вещей Кузьменко А.П. официально был принят в органы внутренних дел в качестве стажера.

Приведенные судом доказательства не содержат, вопреки выводам суда в приговоре, сведений, опровергающих показания осужденного Кузьменко А.П, перечислив в приговоре доказательства, суд не дал им надлежащую оценку, о чем справедливо указано в кассационной жалобе.

Таким образом, суд при принятии решения не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на исход дела, и на данные нарушения не обратил внимания суд апелляционной инстанции, необоснованно констатировав об отсутствии нарушений при постановлении приговора.

Вышеуказанные обстоятельства были приведены в апелляционной жалобе, однако в нарушение требований ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции, оставив без изменения обвинительный приговор, не привел законных и убедительных мотивов принятого решения, не опроверг доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не указал доказательства, в силу которых эти доводы неправильные или не существенные, что свидетельствует о немотивированности принятого решения и существенном нарушении положений ст. 7 УПК РФ.

Поскольку допущенные судами нарушения правил оценки доказательств могли повлиять на выводы суда о виновности Кузьменко А.П. и Тузова Д.В, применения к ним уголовного закона, а, следовательно, на исход дела, постановленный в отношении них приговор и апелляционное определение подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ином составе суда.

В связи с отменой приговора иные доводы жалоб и представления рассмотрению не подлежат, поскольку суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими.

В связи с передачей уголовного дела на новое рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Кузьменко А.П. и Тузова Д.В.

Так, принимая во внимание тяжесть инкриминируемого им преступления, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о их личности, с учетом требований ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами участников процесса и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований для изоляции его от общества на период судебного производства по делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Кузьменко А.П. и Тузова Д.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

Руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Георгиевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кузьменко А.П. и Тузова Д.В. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Георгиевский городской суд Ставропольского края в другом составе.

Меру пресечения в отношении Кузьменко А.П. и Тузова Д.В. избрать в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

С.Н.Харрасова