Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2021 г. по делу N 7У-3611/2020[77-45/2021-(77-1143/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Султанова М.И, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Накусова А.А, защитника-адвоката Росляковой Г.А, защитника наряду с адвокатом Пьяновой В.В, осужденного Пьянова Д.В. в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в отрытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Росляковой Г.А, кассационному представлению заместителя прокурора Ставропольского края Гуськова А.С. на приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 6 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 октября 2020 года в отношении осужденного Пьянова Д. В..

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и представления, возражений на кассационную жалобу, выслушав выступления осужденного, адвоката Росляковой Г.А, защитника наряду с адвокатом Пьяновой В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Накусова А.А, поддержавшего кассационное представление в части и полагавшего, что судебные решения подлежат изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Минераловодского городского суда Ставропольского края от 6 августа 2020 года

Пьянов Д. В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по п.п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 6 августа 2020 года, в срок наказания засчитан период содержания под стражей с 23 января 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 октября 2020 года приговор изменен:

-из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание суда на сведения о конкретных заболеваниях и медицинских диагнозах Пьянова Д.В, с указанием о наличии у него хронических заболеваний;

-в резолютивной части приговора указано об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбывания наказания на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитано время содержания под стражей с 23 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Пьянов Д.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства " "данные изъяты"", являющегося производным наркотического средства " "данные изъяты"" в значительном размере общей массой 0, 64 гр, совершенном 24 сентября 2019 года в "адрес" "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе защитник Рослякова Г.А. в интересах осужденного Пьянова Д.В, не согласившись с судебными решениями, просит их отменить и оправдать Пьянова Д.В. по предъявленному обвинению. В обоснование доводов защитник указала, что судом дана неверная оценка показаниям свидетеля ФИО8, который не смог пояснить существенные по делу обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о направленности умысла Пьянова Д.В. на совершение сбыта наркотических средств, в частности, от кого исходила инициатива передачи наркотиков - от закупщика или осужденного. Не дана оценка тому, что целью проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" явилось выявление факта приобретения, а не сбыта наркотических средств. Материалы ДПОП N были зарегистрированы 23 сентября 2019 года, в то время как свидетель " ФИО21" обратился к ФИО22 24 сентября 2019 года. Свидетель " ФИО23" при даче показаний скрыл ряд значимых обстоятельств, а именно то, при каких обстоятельствах связывался с Пьяновым Д.В. 24 сентября 2019 года, не указал лиц, от которых ему стало известно о том, что Пьянов Д.В. занимался сбытом наркотиков, не назвал телефон, по которому связывался с Пьяновым Д.В. В действиях закупщика и сотрудников полиции усматриваются признаки провокации. В акте ОРМ не отражено, какая именно аппаратура использовалась для записи, как производилась перезапись на диск. Из видеозаписи следует, что закупщик покидал место ожидания Пьянова Д.В, закрывал запись камеры. Поэтому есть основания полгать, что он мог подменить вещество, переданное ему Пьяновым Д.В. Пьянов Д.В. не отрицал, что передал " ФИО24" наркотическое средство, однако действовал в интересах закупщика, то есть, оказывал пособничество в приобретении наркотических средств. Свидетель ФИО9 показала, что знает Пьянова Д.В, он приобретал у нее наркотические средства для других лиц.

Аналогичные показания дал свидетель ФИО10 В отношении Пьянова Д.В. проводилось ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", однако с 24 сентября 2019 года по 23 января 2020 года доказательств того, что Пьянов Д.В. занимался сбытом наркотических средств получено не было. Уголовное дело возбуждено с нарушением требований закона. Так, рапорт об обнаружении признаков преступления был зарегистрирован только 23 января 2020 года в КУСП за N. Вместе с тем, проверка сообщений о преступлениях до их регистрации запрещена Приказами Генеральной прокуратуры РФ, МВД, МЧС, Минюста, УФСБ РФ. Поступившее заявление о преступлении должно быть зарегистрировано в КУСП незамедлительно. Таким образом, материалами дела установлено отсутствие события преступления, направленного на незаконный сбыт наркотических средств. Также из материалов дела и допроса свидетеля " ФИО25" следует, что впервые о том, что Пьянов Д.В. сбывает наркотики ему стало известно 24 сентября 2019 года. При таких обстоятельствах оснований к проведению ОРМ не было. Несмотря на то, что Пьянов Д.В. признал вину в пособничестве незаконному приобретению наркотических средств, он должен быть оправдан, так как был спровоцирован на совершение преступления.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель заместитель Минераловодского межрайонного прокурора Чаплыгин И.В. просит судебные решения оставить без изменения, а жалобу защитника - без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Гуськов А.С. просит судебные решения по делу отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в связи с нарушением требований ст. 240 УПК РФ. В обоснование доводов прокурор указал, что в основу приговора положены доказательства, не исследованные в судебном заседании, а именно, протокол ОРМ "Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 23 января 2020 года с участием Пьянова Д.В, в ходе которого изъят сотовый телефон ("данные изъяты") и заключение эксперта N от "адрес" ("данные изъяты"). Кроме того, при назначении наказания не учтены все смягчающие наказание осужденного обстоятельства.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Между тем, приведенные в приговоре доказательства не позволяют прийти к однозначному выводу о наличии у Пьянова Д.В. умысла на сбыт наркотических средств.

Как установлено судом, в отношении Пьянова Д.В. 24 сентября 2019 года было организовано оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" с участием закупщика " ФИО26", который пояснил, что может приобрести у Пьянова Д.В. наркотическое средство "соль" за 1500 рублей. Исследованные судом результаты оперативно-розыскных мероприятий (акт наблюдения, акт "проверочной закупки", диск с записью ОРМ) подтверждают, что 24 сентября 2019 года " ФИО27" были вручены для приобретения наркотического средства 1500 рублей, после чего он выехал к месту встречи. На месте он передал Пьянову Д.В. денежные средства, после чего Пьянов Д.В. ушел и отсутствовал около 20 минут. По возвращению между Пьяновым Д.В. и " ФИО28" состоялся разговор о том, что ФИО1 приобрел наркотическое средство, из которого с разрешения " ФИО29" взял себе дозу. Остальную часть приобретенного средства передал " ФИО30". После этого они расстались. " ФИО31" возвратился к сотрудникам полиции и понятым и выдал приобретенное наркотическое средство.

Квалифицируя действия Пьянова Д.В. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суды первой и второй инстанций не учли, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Пьянов Д.В. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств и об оказании " ФИО33" пособничества в приобретении данных средств для личного употребления.

Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре указал, что о наличии умысла, направленного на покушение на сбыт наркотических средств в значительном размере, свидетельствуют показания " ФИО34" о том, что предложение о продаже наркотического средства поступило от Пьянова Д.В. Однако из стенограммы разговора, состоявшегося во время проведения оперативно-розыскного мероприятия следует, что на момент передачи денежных средств наркотиков у Пьянова Д.В. не было. После возвращения Пьянова Д.В. " ФИО35" неоднократно предлагал им остановиться, чтобы передать часть купленного средства Пьянову Д.В, после чего последний сообщил, что уже отсыпал себе дозу. Давая показания в судебном заседании, " ФИО36" в части договоренности о передаче наркотических средств давал противоречивые показания и данные противоречия не устранены судом. Так, на вопросы защитника " ФИО37" пояснил, что номер телефона Пьянова Д.В. ему дал знакомый, однако также пояснил, что не он звонил Пьянову Д.В, а последний - ему, и именно в этом разговоре предложил купить у него наркотическое средство. При этом не сообщил, каким образом его номер телефона оказался у Пьянова Д.В. Сообщить данные лиц, которые ему передали номер телефона Пьянова Д.В, " ФИО38" также не смог. Также " ФИО39" сообщил, что до проведения ОРМ не знал Пьянова Д.В. и не виделся с ним. Однако из видеозаписи ОРМ следует, что " ФИО40" сразу же узнал Пьянова Д.В. при выходе того из маршрутного такси, они стали общаться как знакомые друг другу лица.

Свидетели ФИО9 и ФИО10 подтвердили, что продавали Пьянову Н.И. наркотические средства для личного употребления, иногда он приобретал их для своих знакомых.

Согласно п. 15.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15июня 2006 года N 14 (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств, веществ, растений.

Доводы Пьянова Д.В. о том, что он оказывал пособничество в приобретении наркотического средства, а не в его сбыте, не опровергнуты. Данных, свидетельствующих о том, что Пьянов Д.В. сбывал наркотические средства, действовал в интересах лица, сбывающего наркотические средства, также не представлено и приговоре не приведено.

Таким образом, суд не установилдолжным образом наличие в действиях осужденного умысла на распространение наркотических средств при том, что судом были исследованы все собранные по делу доказательства и установлены все имеющие значение обстоятельства. Данные доказательства однозначно свидетельствуют лишь о том, что Пьянов Д.В. оказал " ФИО41" пособничество в незаконном приобретении наркотического средства в значительном размере.

Исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, судебная коллегия считает, что действия Пьянова Д.В. должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ - как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в значительном размере без цели сбыта.

Вопреки доводам кассационного представления, заключение эксперта N 30 от 22 февраля 2020 года, согласно которому установлен вид и размер наркотического средства, исследовано в судебном заседании 17 июня 2020 года, что подтверждается аудиопротоколом.

Вместе с тем, положенный в основу приговора акт ОРМ "Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 23 января 2020 года в ходе судебного следствия не исследовался, поэтому с учетом положений ст. 240 УПК РФ подлежит исключению из приговора. Исключение данного акта из перечня доказательств по уголовному делу не влияет на вывод о виновности осужденного в пособничестве незаконному приобретению наркотических средств, поскольку не имеет доказательственного значения. Иных, изложенных в приговоре доказательств, непосредственно исследованных судом, - для данного вывода достаточно.

Доводы стороны защиты о наличии провокации в действиях " ФИО42", либо сотрудников, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, опровергнуты материалами уголовного дела, в частности, записью проводимого ОРМ, его стенограммой. Также установлено, что в отношении Пьянова Д.В. было зарегистрировано дело предварительной оперативной проверки в связи с наличием информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств. При таких обстоятельствах, у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имелись основания к проведению оперативно-розыскных мероприятий. Дальнейшая проверка деятельности Пьянова Д.В, в том числе, проведенное оперативно-розыскное мероприятие "Прослушивание телефонных переговоров", не подтвердило причастности его к незаконному сбыту наркотических средств. Оно установило лишь факты обращения Пьянова Н.И. к различным лицам с просьбой их приобретения.

При назначении наказания Пьянову Д.В. судебная коллегия руководствуется требованиями ст. ст. 6, 43, 60-62 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Исходя из степени общественной опасности и обстоятельств содеянного, судебная коллегия назначает наказание в виде лишения свободы, оснований к применению ст. 73 УК РФ не усматривает. Ввиду переквалификации действий осужденного, правовых оснований к применению ст. 64 УК РФ нет.

Пьянов Д.В. ранее не судим, совершил небольшой тяжести преступление, поэтому на основании п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ему надлежит отбывать в колонии - поселении.

С учетом того, что Пьянов Д.В. задержан 23 января 2020 года, приговор вступил в законную силу 6 октября 2020 года, данный период подлежит зачету в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за 2 дня отбывания лишения свободы в колонии - поселении.

В связи с указанными выводами судебной коллегии, судебные решения, вынесенные в отношении осужденного Пьянова Д.В, подлежат изменению в соответствующей части.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Минераловодского городского суда Ставропольского края от 6 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 октября 2020 года в отношении осужденного Пьянова Д. В. изменить:

-исключить из приговора ссылку на акт "Обследования зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 23 января 2020 года;

- переквалифицировать действия Пьянова Д.В. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении;

-срок отбывания наказания исчислять с 6 октября 2020 года; в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать время содержания Пьянова Д.В. под стражей с 23 января 2020 года до 6 октября 2020 года из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии - поселении.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

М.И. Султанов