Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 января 2021 г. по делу N 7У-3972/2020[77-3/2021-(77-762/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Железного А.В, Чекмарева М.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Пономарева А.А, защитника- адвоката Ширинова А.К, в режиме видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Ширинова А.К. в интересах осужденного Мусаева Р.Г-Г. на приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Мусаева Р.Г-Г.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, возражения государственного обвинителя, выступление адвоката Ширинова А.К, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Дербентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

Мусаев Р-Г.Г, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" РД, гражданин РФ, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, несудимый, осужден по:

- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 15 июля 2020 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключены выводы и решение суда о признании виновным и осуждении Мусаева Р.Г-Г. за незаконное приобретение наркотических средств; в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учтено признание осужденным своей вины.

Мусаев Р.Г.-Г. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства "метадон" в крупном размере, массой 3, 15 грамма, а также в незаконном хранении наркотического средства "героин" (диацетилморфин) в крупном размере, массой 3, 71 грамма, без цели сбыта.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в городе Дербенте Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ширинов А.К, не соглашаясь с апелляционным определением, считает его незаконным, просит его отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение. Полагает, что Мусаев Р.Г-Г. незаконно был осужден, поскольку в его действиях отсутствуют признаки инкриминируемых ему преступлений. Кроме того указывает, что приговор суда постановлен с нарушением требований ст. ст. 75, 297, 299, 307 УПК РФ и без учета разъяснений Пленума Верховного Суда РФ N от ДД.ММ.ГГГГ "О судебном приговоре", при отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие признаков покушения на сбыт наркотических средств, выводы суда в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, построены на предположениях и догадках, не основанных на доказательствах и установленных по делу обстоятельствах, судом оставлены без внимания, проверки и надлежащей оценки доводы осужденного Мусаева Р.Г-Г. о том, что он не приобретал для сбыта и не сбывал наркотики. Признает лишь свою вину в части незаконного приобретения и хранения в крупном размере героина, приобретенного им по просьбе своего знакомого Кулиева Кахримана. Все первоначальные протоколы и объяснения он подписывал в состоянии сильного наркотического опьянения, не понимая происходящего. Приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют только о факте незаконного хранения наркотических средств, но не их сбыте. Суд в приговоре не дал оценку сведениям о телефонных соединениях абонентских номеров Мусаева Р.Г-Г. и ФИО8, протоколам осмотра журнала регистрации посылок, материалам ОРМ "Проверочная закупка наркотических средств", показаниям ФИО8, а также оставил без проверки и надлежащей оценки доводы стороны защиты о провокации действий в отношении Мусаева Р.Г-Г. и фальсификации материалов ОРМ сотрудниками УКОН МВД по РД.

Остались без должного разрешения ходатайства защиты о признании недопустимыми доказательствами результатов оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они явились результатом провокаций со стороны сотрудников полиции. Всем вышеуказанным доказательствам, добытым с нарушениями норм УПК РФ, судами не только не дана надлежащая оценка как недопустимые доказательства, но и приведены они как доказательства вины Мусаева Р.Г, и выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указанные нарушения суд апелляционной инстанции не устранил и вынес незаконное решение об оставлении жалобы без удовлетворения.

В своих возражения государственный обвинитель, не соглашаясь с доводами кассационной жалобой, сделав вывод об их несостоятельности, просил судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу без- удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Мусаева Р.Г-Г. в совершении преступлений основан на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Приговор в соответствии со ст. 307 УПК РФ содержит описание каждого преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей преступлений, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В обоснование доказанности виновности осужденного суд сослался на показания самого Мусаева Р.Г.-Г, показания свидетелей ФИО16, ФИО9, ФИО10, акты и протоколы оперативно-розыскных мероприятий, протоколы следственных действий, заключения судебных экспертиз, вещественные доказательства, иные письменные доказательства.

Судебная коллегия считает, что доводы кассационной жалобы являются необоснованными по следующим основаниям.

Так, несостоятельным является довод жалобы о провокационных действиях сотрудников полиции в отношении Мусаева Р.Г-Г. и отсутствии оснований для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Из показаний Мусаева Р.Г- Г, оглашенных в судебном заседании, следует, что он по своей инициативе из-за финансовых проблем решилреализовать часть имеющегося у него наркотического средства. В итоге эти обстоятельства были зафиксированы соответствующими актами и протоколами оперативно-розыскных мероприятиях в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об оперативно-розыскной деятельности". Довод защитника о проведении ОРМ без соответствующего постановления является домыслом, поскольку данное постановление находится в материалах уголовного дела (т.1 л.д. 82-83).

Показания Мусаева Р.Г-Г, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашенные в судебном заседании на основании ст. 276 УПК РФ, являются допустимыми доказательствами, поскольку были составлены уполномоченным лицом в присутствии защитника, в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Доводы защитника о том, что как изъятое у осужденного наркотическое средство - героин, так и закупочные денежные средства Мусаеву Р.Г-Г. подкинули оперативные сотрудники, ничем не подтверждены и опровергнуты материалами уголовного дела, в частности, результатами химической экспертизы о том, что у Мусаева Р.Г-Г. на смывах с рук и на срезе с кармана брюк были обнаружены следовые количества героина, а также содержанием самого протокола личного досмотра.

Доводы защитника о том, что показаниям сотрудников полиции ФИО11, ФИО10, ФИО12 и свидетеля под псевдонимом "Замир" следует не доверять, являются несостоятельными и противоречат положениям уголовно-процессуального закона. Несогласие в жалобе с приведенными в приговоре суда доказательствами, в том числе с показаниями оперативных сотрудников и свидетеля обвинения, не влечет признания их недопустимыми доказательствами и не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного в совершенных преступлениях.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о неправильной квалификации действий осуждённого. Доводы в этой части основаны на неверном толковании положений закона в части разграничения сбыта и пособничества в приобретении наркотических средств.

Доводы жалобы адвоката Ширинова А.К. о том, что суд не разрешилходатайство о признании недопустимыми доказательствами протокола допроса осужденного в качестве подозреваемого, а также результатов оперативно-розыскной деятельности, не заслуживают внимания, поскольку об этом сторона защита заявила в ходе судебных прений, при этом данные доводы получили свою оценку в приговоре и были признаны несостоятельными.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции не рассмотрел все доводы апелляционной жалобы и не мотивировал принятое решение, являются несостоятельными и полностью противоречат содержанию апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, в котором каждый из доводов апелляционной жалобы проверен и отражен в апелляционном определении с указанием мотивов принятых решений.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательств вины осужденного сослался на протокол задержания осуждённого в порядке ст.91 УПК РФ от ДД.ММ.ГГГГ и на постановление об избрании осужденному меры пресечения в виде заключения под стражу от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 64-65). Все указанные документы не являются доказательствами в силу ст.74 УПК РФ и не могут использоваться для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Таким образом, из приговора подлежит исключению ссылка на указанные документы, при этом иных доказательств, указанных в приговоре, достаточно для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу в силу ст.73 УПК РФ.

Кроме того, суд во вводной части приговора указал, что осуждённый родился в селе "адрес" Республики Дагестан, что не соответствует содержанию копии его паспорта (т.1 л.д.45), согласно которой местом рождения Мусаева Р.Г-Г. является "адрес" Республики Азербайджан. Данное нарушение создает неясность при исполнении приговора и требует уточнения.

В силу ч.4 ст.7 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Муда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ суд признал смягчающим наказание обстоятельством Мусаева Р.Г-Г. признание осуждённым вины, то есть учел смягчающее наказание обстоятельство, которое не учитывал суд первой инстанции при назначении наказания.

В то же время, в нарушение положений ч.ч.1 и 3 ст.60 УК РФ суд назначенное и итоговое наказание не снизил, что свидетельствует о нарушении уголовного закона при назначении наказания. Принимая во внимание, что наказание за каждое из преступлений осуждённому назначено в минимальном размере в соответствии с санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, а правовых оснований для назначения наказания осужденному с применением ст.64 УК РФ нет, снижению полежит окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений.

Кроме того, в соответствии с положениями ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных к лишению свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. При этом зачету подлежит период с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. В силу п. 15 ст. 5 УПК РФ момент фактического задержания - это момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Суд зачел в общий срок наказания осужденному период с ДД.ММ.ГГГГ по дату вступления приговора суда в законную силу. Между тем, осужденный фактически был лишен свободы передвижения ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствуют материалы уголовного дела. Учитывая изложенное, в общий срок наказания Мусаеву Р.Г-Г. ДД.ММ.ГГГГ также подлежит зачету.

Кроме того, судом неверно определена дата начала исчисления осуждённому Мусаеву Р.Г-Г. наказания.

Допущенные нарушения являются достаточным основанием для изменения судебных решений.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, отношении Мусаева Р-Г.Г, изменить:

- исключить ссылку на протокол задержания от ДД.ММ.ГГГГ, на постановление об избрании осужденному меры пресечения в виде заключения под стражу от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательства стороны обвинения;

- местом рождения осужденного Мусаева Р.Г-Г. указать: "адрес" Республики Азербайджан;

- смягчить Мусаеву Р.Г-Г. наказание, назначенное по правилам ч. 3 ст.69 УК РФ, до 11 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания осужденному Мусаеву Р.Г-Г. исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З.Бецуков

Судьи А.В.Железный

М.А.Чекмарев