Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28 января 2021 г. по делу N 7У-15765/2020[77-336/2021-(77-3274/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей: Безгиной Е.Ю. и Евстигнеевой О.В, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Степанова Д.П, защитника осужденного Гридина Р.И. - адвоката Смирновой О.Г, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Гридина Р.И. на приговор Лобненского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Лобненского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ

Гридин "данные изъяты", судимый ДД.ММ.ГГГГ по приговору Лобненского городского суда по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Гридина Р.И, возражений прокурора, выступление защитника осужденного Гридина Р.И. - адвоката Смирновой О.Г, поддержавшей доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, мнение прокурора Степанова Д.П, полагавшего приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Гридин Р.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гридин Р.И. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, вынесенными с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Отмечает, что в ходе предварительного следствия ему было незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении очной ставки со свидетелями обвинения. Указывает, что суд без проверки и оценки по правилам ст.ст. 87, 88 УПК РФ в основу приговора положил показания свидетеля ФИО8, данные в ходе предварительного следствия, которые были незаконно оглашены, а также показания свидетеля ФИО9, данные в ходе предварительного следствия, которые содержали существенные противоречия с показаниями, данными в судебном заседании. Отмечает, что судом не дана оценка справке об оказании ему медицинской помощи в ИВС, в протоколе судебного заседания не отражено заявленное ходатайство об исключении из числа доказательств заключения судебно-психиатрической экспертизы. Обращает внимание, что время его фактического задержания не соответствует протоколу задержания. Указывает, что в ходе предварительного следствия в протоколе допроса неверно отражены его показания в части времени употребления наркотических средств. Указывает, что протоколы осмотра места происшествия, составленные с нарушением УПК, без разъяснения прав и обязанностей участникам, и протокол осмотра его телефона являются недопустимыми доказательствами, поскольку проведены без разрешения суда лицами, проводившими в отношении него ОРМ, при этом обращает внимание, что не давал согласия на проведение осмотра его жилища, а также указывает на несоответствие указанного в протоколе осмотра телефона времени проведения следственного действия со временем, отображенном на экране осматриваемого телефона.

Полагает, что доказательства его вины в инкриминированном преступлении отсутствуют, а его действия в части обнаруженных у него наркотических средств следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку наркотические средства не дошли до потребителя. Выражает несогласие с квалификацией его действий по признаку покушения на сбыт наркотических средств "в крупном размере" и "группой лиц по предварительному сговору". Полагает, что приговор не соответствует требования ст. 307 УПК РФ. Указывает на наличие оснований для изменения категории преступления. Просит судебные решения отменить.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Московской области Якубов С.В. находит приведенные в ней доводы несостоятельными.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303-304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленного судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Выводы суда о виновности осужденного Гридина Р.И. в совершении преступления подтверждаются показаниями осужденного, данными в ходе предварительного следствия, согласно которым он договорился с неустановленным лицом о работе в качестве закладчика наркотических средств, получил от него наркотическое средство - героин, расфасовал его при помощи имеющихся весов, затем сделал две "закладки", после чего был задержан сотрудниками полиции с оставшимися двумя пакетами с героином, которые также предназначались для сбыта наркотических средств; показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО8 о том, что они принимали участие в качестве понятых в ходе следственных действий, в том числе при личном досмотре Гридина Р.И, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты мобильный телефон и свертки с порошкообразным веществом, в которых со слов Гридина Р.И. содержится героин.

Кроме того Гридин Р.И. добровольно указал места сделанных им "закладок", откуда были изъяты свертки с порошкообразным веществом, а в квартире Гридина Р.И. обнаружены и изъяты весы со следами вещества; показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО11, ФИО12, ФИО13 о том, что по результатам проведения ОРМ "наблюдение" в отношении Гридина Р.И. тот был задержан, в ходе досмотра у него обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом и сотовый телефон, при осмотре телефона обнаружена переписка с другим лицом, фотографии и адреса "закладок", по двум из указанных адресов были изъяты пакеты с наркотическим средством, в ходе осмотра квартиры Гридина Р.И. изъяты весы; протоколом личного досмотра, в ходе которого у Гридина Р.И. обнаружены два свертка с порошкообразным веществом и мобильный телефон; протоколами осмотра места происшествия с участием Гридина Р.И. мест "закладок", в ходе которых осужденный указал места, откуда изъяты свертки с порошкообразным веществом; протоколом осмотра квартиры Гридина Р.И, где были обнаружены весы с остатками порошкообразного вещества; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого Гридин Р.И. указал место, где он забрал "закладку" с наркотическим средством, приготовленную неустановленным лицом по имени " ФИО17", которое он должен был сбыть посредством "закладок"; протоколом осмотра телефона, в холе которого установлена переписка с неустановленным лицом относительно адресов и фотографии "закладок" с наркотическими средствами; заключениями судебно-химических экспертиз о том, что в свертках, изъятых в ходе личного досмотра Гридина Р.И. и в ходе осмотра мест происшествия, в смывах с поверхности электронных весов содержится наркотическое средство - героин; заключением эксперта, согласно которому изъятые у Гридина Р.И. в ходе личного досмотра и в ходе осмотра мест происшествия вещества совпадают между собой по содержанию героина и могли ранее составлять единую массу; другими исследованными в судебном заседании и приведенными в

приговоре доказательствами.

Оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО13 у суда не имелось, так как судом не установлено оснований для оговора осужденного. Каких-либо существенных противоречий в показаниях указанных лиц, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Показания свидетелей получили оценку суда в совокупности с другими собранными и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Незначительные противоречия в показаниях свидетеля ФИО9 были устранены судом первой инстанции путем оглашения показаний, ранее данных им при производстве предварительного следствия, которые свидетель подтвердил в полном объеме N). Показания неявившегося свидетеля ФИО14 были оглашены судом в полном соответствии с требованиями ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон (т N).

Суд тщательно проверил все показания подсудимого, данные, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, оценил их достоверность, сопоставив с иными исследованными в судебном разбирательстве доказательствами, дал оценку доводам, приведенным подсудимым в свою защиту и обоснованно отверг показания Гридина Р.И. в судебном заседании с приведением соответствующих мотивов.

Доводы жалобы осужденного о его непричастности к совершению преступления, о недопустимости доказательств и другие проверялись судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола личного досмотра, протокола осмотра предметов и протоколов осмотра мест происшествия, в ходе которых осужденный указал места оборудования им тайников-"закладок" с наркотическим средствами, не имеется, поскольку нарушений требований ст.ст. 166, 177 УПК РФ при производстве осмотров и составлении протоколов не допущено, содержание протоколов соответствует приложенным фототаблицам, удостоверено подписями участвовавших в ходе следственных действий лиц, подтверждается показаниями допрошенных в судебных заседаниях свидетелей. Как видно из протоколов, всем лицам, участвовавшим в следственных действиях, в том числе осужденному Гридину Р.И, были разъяснены их права, что удостоверено их подписями.

С учетом требований п. 2 ч. 2 ст. 40 и ст. 157 УПК РФ проведение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, в том числе, осмотра места происшествия, личного досмотра возложено на органы дознания, к которым относятся органы внутренних дел РФ. С учетом того, что осмотр места происшествия и осмотр предметов могут быть произведены до возбуждения уголовного дела, действия оперуполномоченных ОМВД России по городскому округу "адрес": ФИО13, проводившего осмотры мест происшествия, ФИО12, производившего личный досмотр Гридина Р.И, осмотры мест происшествия, в том числе, осмотр квартиры, в которой проживал Гридин Р.И, ФИО11, проводившего осмотр телефона, изъятого у Гридина Р.И, являются законными.

Доводы осужденного о том, что осмотр его жилища производился без его согласия, опровергаются показаниями Гридина Р.И, данными в ходе предварительного следствия, о согласии на осмотр квартиры, показаниями свидетелей ФИО8, ФИО13 о том, что осмотр квартиры Гридина Р.И. проведен после его согласия на осмотр жилища. Как видно из протокола осмотра места происшествия, Гридин Р.И. был с ним ознакомлен, замечаний от него не поступило (т. N).

Доводы жалобы осужденного о неверном определении массы наркотического средства являются несостоятельными, поскольку вес наркотического средства - героина, изъятого у Гридина Р.И. в ходе личного досмотра, составляет 1, 65 грамма и 1, 60 грамма, согласно справке об исследовании (т. N), вес изъятого в ходе осмотров места происшествия наркотического средства - героина составляет 1, 53 грамма и 1, 65 грамма, согласно заключению экспертизы (т. N). Общая масса обнаруженных наркотических средств 6, 43 грамма установлена судом правильно, вывод о совершении Гридиным Р.И. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в указанном размере, который в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" относится с крупному, является правильным.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии в действиях Гридина Р.И. квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору являются несостоятельными и опровергаются показаниями самого осужденного, подробно пояснившего о договоренности с лицом по имени " ФИО18" о сбыте наркотических средств, получении им от данного лица через "закладки" наркотических средств, выполнения им "закладок" с наркотиками, сообщении адресов "закладок" данному лицу, а также другими доказательствами, исследованными судом. Вопреки доводам жалобы в материалах дела имеется постановление о выделении уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 2 л.д. 9-11).

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, представленные суду доказательства исследованы, заявленные в судебном следствии ходатайства рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Оснований сомневаться в том, что Гридин Р.И. мог осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, у суда не имелось. Согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы Гридин Р.И. в принудительных мерах медицинского характера не нуждается.

Квалификация действий Гридина Р.И. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной. Оснований для переквалификации действий виновного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем указано в кассационной жалобе осужденного, не имеется.

Наказание осужденному Гридину Р.И. назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, наличия отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, смягчающих обстоятельств, к которым отнесено состояние здоровья, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Суд мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения в отношении Гридина Р.И. положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 и ст.73 УК РФ, назначив наказание в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ с учетом наличия в действиях осужденного рецидива преступлений.

Отбывание наказания Гридину Р.И. назначено в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии особого режима.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника-адвоката Гаека С.В, отвергнув их, с приведением мотивов принятого решения о законности и обоснованности приговора.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций оснований не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению в связи с нарушением уголовного закона при зачете наказания.

Согласно ч. 3 ст. 128 УПК РФ, п. 15 ст. 5 УПК РФ срок содержания под стражей подлежит исчислению с момента фактического задержания, под которым следует понимать момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок назначенного наказания.

Судом первой инстанции в срок наказания Гридина Р.И. произведен зачет времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела и установлено судом, Гридин Р.И. ДД.ММ.ГГГГ был задержан и доставлен в отдел полиции для проведения необходимых следственных действий.

Каких-либо данных об освобождении Гридина Р.И. с момента фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ до оформления протокола задержания ДД.ММ.ГГГГ в деле не имеется.

При вынесении приговора суд первой инстанции не зачел осужденному в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ в срок наказания время его фактического задержания.

В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым внести в судебные решения соответствующие изменения, касающиеся исчисления срока наказания осужденному.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Гридина Р.И. удовлетворить частично.

Приговор Лобненского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гридина ФИО19 изменить:

в срок наказания Гридину Р.И. зачесть время фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Гридина Р.И. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: