Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 октября 2020 г. по делу N 7У-10723/2020[77-2179/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Галимовой Н.Р. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре Нигаматулиной Л.Н.

с участием прокурора Помазкиной О.В, защитника - адвоката Шестаковой Ю.В. и осуждённого Зеленкова Н.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Зеленкова Н.В. на приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 25 декабря 2019 года в отношении

ЗЕЛЕНКОВА Николая Викторовича, родившегося "данные изъяты", судимого 28 августа 2013 года Краснотуринским городским судом Свердловской области по п. п. "а", "в" ч. 2 ст. 161 и п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобождённого 03 мая 2018 года по отбытии наказания, осуждённого по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок наказания исчислен с 25 декабря 2019 года с зачётом в этот срок времени содержания осуждённого под стражей с 07 октября по 24 декабря 2019 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и разрешён гражданский иск.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Мухаметова Р.Ф, выступления осуждённого Зеленкова Н.В. и его защитника - адвоката Шестаковой Ю.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также прокурора Помазкиной О.В, предлагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Зеленков Н.В. признан виновными в тайном хищении имущества "данные изъяты"

- совершённом с причинением значительного ущерба на сумму 7 000 рублей и незаконным проникновением в жилище;

- с банковского счёта на сумму 4 000 рублей.

Он же осуждён за мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершённое с причинением значительного ущерба на сумму 10 076 рублей этому же потерпевшему.

Преступления совершены 03 мая 2019 года в п.г.т. Рефтинский г. Асбеста Свердловской области при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Зеленков Н.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Приводит собственную версию произошедшего, согласно которой снять в банкомате денежные средства с банковской карты потерпевшего его попросило неизвестное лицо, с разрешения которого он в дальнейшем приобрёл товары в магазинах, расплатившись этой же картой. Усматривает противоречия в показаниях свидетелей "данные изъяты" Утверждает, что по указанию оперативных сотрудников полиции оставил на месте происшествия, куда они совместно приезжали после его задержания, следы своих рук. Указывает, что его допрос продолжался более 8 часов без перерыва, следственное действие проводилось в отсутствие защитника, дознавателя (следователя), как и все иные процессуальные действия, в которых также не принимали участие понятые, участвовали лишь оперативные сотрудники, которые, оказав давление, путём угроз заставили его написать явку с повинной; для ознакомления материалы уголовного дела были представлены в не подшитом и не пронумерованном виде, без описи, ознакомление проходило в отсутствии защитника.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель помощник прокурора г. Асбеста Свердловской области Волков А.Н. просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам жалобы выводы суда о виновности осуждённого в совершении описанных в приговоре преступлений основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, которые оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности. Совокупность собранных по уголовному делу доказательств являлась достаточной для его разрешения.

Версия стороны защиты о том, что Зеленков Н.В. в жилище потерпевшего не проникал, его имущество не похищал, распорядился находившимися на банковском счёте денежными средствами "данные изъяты" по просьбе и согласия неустановленного лица, передавшего осуждённому банковскую карту, была проверена судом и обоснованно отвергнута, как опровергнутая совокупностью исследованных доказательств.

Так, из явки Зеленкова Н.В. с повинной следует, что, проникнув в садовый домик, он тайно похитил из кармана висящей там куртки кошелёк, в котором были 7 тыс. руб. и банковская карта с пин-кодом. В банкомате снял 4 тыс. руб, а также в магазине и салоне сотовой связи купил бутылку воды и телефон.

Изложенные в явке с повинной сведения согласуются с показаниями потерпевшего "данные изъяты" и свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах хищения имущества; показаниями свидетеля "данные изъяты" из которых следует, что в салоне, где он работал продавцом, осуждённый купил сотовый телефон и аксессуары к нему; протоколом осмотра садового домика, с поверхности двери которого были изъяты следы пальцев рук, один из которых, согласно заключению эксперта, оставлен Зеленковым Н.В.; протоколами выемки и осмотра приобретённого осуждённым на денежные средства с банковского счёта потерпевшего сотового телефона и аксессуаров к нему, а также видеозаписи, на которой зафиксировано, как Зеленков Н.В. похищенной им картой расплачивается за приобретённую в магазине воду.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований не доверять приведённым выше доказательствам, которые правомерно положены в основу приговора.

Никаких существенных противоречий в показаниях свидетелей "данные изъяты" которые усматривает осуждённый, не имеется: юридические значимые обстоятельства изложены указанными лицами последовательно и логически непротиворечиво. Незначительные расхождения в показаниях свидетелей, на которые ссылается Зеленков Н.В, для установления фактических обстоятельств дела значения не имели и, учитывая содержание этих противоречий, воспроизведённое в жалобе, иметь не могли.

Нельзя согласиться и с доводами жалобы о том, что явка осуждённого с повинной получена в результате применения оперативными сотрудниками полиции незаконных методов производства предварительного расследования.

Свидетели "данные изъяты" показали, что с явкой с повинной Зеленков Н.В. обратился добровольно.

Показания оперативных сотрудников полиции об обстоятельствах получения указанного процессуального документа подтверждаются содержанием соответствующего протокола, из которого следует, что осуждённому, как того требуют положения ч. 1 ст. 144 УПК РФ, были разъяснены право пользоваться помощью защитника и право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ. Сведений о том, что Зеленков Н.В. пожелал воспользоваться услугами адвоката, в протоколе не имеется. О том, что явка с повинной написана в результате принуждения, осуждённый не сообщал, напротив, собственноручно указал, что вину признаёт полностью, в содеянном раскаивается, явка с повинной написана им без психологического и физического воздействия /т. 1 л. д. 219-221/.

Исследованный судом протокол осмотра видеозаписи получения явки Зеленкова Н.В. с повинной служит дополнительным опровержением доводов осуждённого о недопустимости полученного с его участием доказательства.

Утверждения Зеленкова Н.В. о том, что он по указанию сотрудников полиции оставил на месте происшествия следы своих рук, опровергаются показаниями свидетелей "данные изъяты" им "данные изъяты"

Согласно протоколам допроса Зеленкова Н.В. в качестве подозреваемого и обвиняемого продолжительность указанных следственных действий составляла 50 минут и 20 минут соответственно /т. 1 л. д. 223-226, т. 2 л. д. 1-3/.

В этой связи доводы осуждённого о том, что его допрос продолжался более 8 часов без перерыва являются надуманными.

Кроме того, показания Зеленкова Н.В, данные в ходе предварительного следствия, в качестве доказательств по делу судом не использовались.

Все следственные действия проводились следователем, в необходимых случаях в них участвовали защитник и понятые, как это видно из материалов уголовного дела, что позволяет признать несостоятельной позицию осуждённого о допущенных в ходе предварительного расследования нарушениях.

Из протокола выполнения требований ст. 217 УПК РФ следует, что материалы уголовного дела были представлены для ознакомления Зеленкову Н.В. и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Процессуальное действие проводилось с участием защитника /т. 2 л. д. 81-83/.

Надлежащим образом установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия осуждённого по п. "а" ч. 3 ст. 158 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Согласно показаниям потерпевшего садовый домик, в который незаконно проник Зеленков Н.В, имеет печное отопление, электричество, на момент совершения преступлений в нём можно было жить /т. 3 л. д. 17/.

По этой причине судебная коллегия не может согласиться с озвученными в настоящем судебном заседании доводами защитника том, что помещение, в которое проник осуждённый, не является жилищем.

Вместе с тем, давая самостоятельную уголовно-правовую оценку действия Зеленкова Н.В. по ч. 2 ст. 159.3 УК, суд применил уголовный закон неправильно.

Статья 159.3 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа, что подразумевает изъятие денег путём обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Судом первой инстанции установлено, что Зеленков Н.В, похитив банковскую карту "данные изъяты" сначала снял с неё денежные средства в банкомате, а затем оплачивал ею товары. Работники торговых организаций участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта в результате оплаты товара не принимали, личность осуждённого в качестве законного владельца карты не удостоверяли, такие обязанности на них действующим законодательством не возложены. Следовательно, Зеленков Н.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их, в том числе путём умолчания о незаконном владении картой, не вводил.

Поскольку указанные выше действия являлись продолжением реализации осуждённым единого умысла на хищение находившихся на банковском счёте денежных средств потерпевшего, действия Зеленкова Н.В. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ квалифицированы излишне, ссылка на осуждение по ней подлежит исключению из приговора, что, в свою очередь, влечёт смягчение окончательного наказания.

Кроме того, приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В качестве доказательств виновности осуждённых суд, помимо прочего, сослался на показания сотрудников полиции "данные изъяты" которым осуждённый рассказал о том, как совершил преступления.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ от 06 февраля 2004 года N44-О, положения ст. 56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Эти положения справедливы и применительно к оценке показаний оперативных сотрудников полиции об обстоятельствах дела, ставших известными им из беседы (со слов) подозреваемого, обвиняемого.

В этой связи ссылки на показания свидетелей в части обстоятельств совершения преступления, ставших известными им от Зеленкова Н.В, задержанного по подозрению в совершении преступлении, подлежат исключению из приговора, что, однако, не ставит под сомнение его законность и обоснованность в целом, поскольку совокупность иных доказательств являлась достаточной для разрешения дела, право осуждённого на справедливое судебное разбирательство было обеспечено.

Наказание Зеленкову Н.В. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, обстоятельств их совершения, данных о личности осуждённого, влияния наказания на его исправление, смягчающих и отягчающего (рецидив преступлений, который по своему виду является опасным) наказание обстоятельств.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. ст. 64 и 73 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы и с этими выводами следует согласиться.

Оснований для изменения приговора в части указания на наличие отягчающего наказание обстоятельства, как это предлагал прокурор, не имеется, поскольку конкретизация судом вида рецидива преступлений, имеющегося в действиях Зеленкова Н.В. (опасный рецидив), не противоречит положениям п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, по смыслу которого отягчающим наказание обстоятельством является любой вид рецидива.

Таким образом, кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 25 декабря 2019 года в отношении ЗЕЛЕНКОВА Николая Викторовича изменить:

- исключить ссылки на показания свидетелей "данные изъяты" как на доказательства по делу в части обстоятельств совершения преступлений, ставших известными им от Зеленкова Н.В.;

- исключить указание на осуждение Зеленкова Н.В. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 158 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить Зеленкову Н.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Зеленкова Н.В. - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи